LÚCIO VALENTE - DIREITO PENAL

Corrida para a PCDF

2011-03-28T07:55:00.000-07:00

Alô amigos!

Boas notícias para aqueles que estão na luta para ingressar nas carreiras policiais. A PCDF já começou a corrida para preenchimento de vagas de Perito Criminal, Agente de Polícia, Escrivão de Polícia, além de vagas para as carreiras de apoio. Segundo entrevista da Diretora da PCDF, Dra. Mailine Alvarenga, dada à Folha Dirigida, a Secretaria de Planejamento do Distrito Federal já teria autorizado a realização de concurso público para o cargo de Perito Criminal, visando o preenchimento de 14 vagas e formação de banco reserva para 44 candidatos. Também encontram-se em tramitação na Secretaria de Planejamento do DF pedidos de abertura de Concursos Públicos para preenchimento de 90 vagas para o cargo de Escrivão de Polícia e 132 vagas para o cargo de Agente de Polícia Civil do Distrito Federal.

Para as carreiras de apoio, deve ser exigido apenas o nível médio. Para as carreiras policiais, exige-se nível superior em qualquer área. Observem, além disso, que o concurso para polícia científica (peritos) não costuma ser divido em especialidades, como ocorre na PF. A banca realizadora dos recentes concursos da PCDF foi a

FUNIVERSA.

Por força disso, pretendo lançar ainda esta semana os cursos no site www.pontodosconcursos.com.br:

a) DIREITO PENAL PARA AGENTES, ESCRIVÃES e PERITOS da PCDF e PF (Teoria completa e exercícios comentados).

b) LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGENTE PARA AGENTES, ESCRIVÃES E PERITOS DA PCDF e PF (Teoria completa e exercícios comentados).

Força nos estudos!

L.Valente

(luciovalente@pontodosconcursos.com.br)

Dolo eventual e qualificadora: incompatibilidade?

2011-03-25T17:39:00.000-07:00

Lúcio Valente

luciovalente@pontodosconcursos.com.br

INFORMATIVO Nº 618

TÍTULO

Dolo eventual e qualificadora: incompatibilidade

ARTIGO

São incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora prevista no inciso IV do § 2º do art. 121 do CP (“§ 2º Se o homicídio é cometido: ... IV - à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de reclusão em regime integralmente fechado pela prática de homicídio qualificado descrito no artigo referido. Na espécie, o paciente fora pronunciado por dirigir veículo, em alta velocidade, e, ao avançar sobre a calçada, atropelara casal de transeuntes, evadindo-se sem prestar socorro às vítimas. Concluiu-se pela ausência do dolo específico, imprescindível à configuração da citada qualificadora e, em conseqüência, determinou-se sua exclusão da sentença condenatória. Precedente citado: HC 86163/SP (DJU de 3.2.2006). HC 95136/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.3.2011. (HC-95136)

Alô amigos!

O precedente merece um comentário, até porque vai de encontro ao magistério da doutrina mais abalizada e da jurisprudência dos Tribunais, inclusive do STJ. Como demonstrarei, o tema já foi cobrado em prova recente do CESPE, tendo como resposta posicionamento diferente do publicado pelo Supremo.

Antes de qualquer coisa, vamos relembrar o instituto do Dolo (direto e eventual) para que possamos compreender a discussão exposta no informativo acima.

1. O Código Penal prevê o conceito de dolo em seu artigo 18, da seguinte maneira: “Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual)”. Art. 18 do CPB.

Como se vê, a lei previu apenas duas hipóteses de “dolo”: o direto e o eventual.

Há no conceito de dolo dado pelo artigo 18 do CPB duas teorias que o explicam: a teoria da vontade (querer o resultado) e a teoria do assentimento ou da aceitação (assumir o risco de produzir o resultado). Portanto, é doloso tanto quem, por exemplo, quer matar, como quem, mesmo não querendo, assume o risco de produzir o resultado morte.

Vamos abordar o estudo do dolo a partir dessa classificação feita pela lei. É importante ressaltar que, basicamente, o dolo ou é direto ou é eventual. Qualquer outra classificação de dolo é meramente doutrinária (dolo alternativo, dolo cumulativo etc.).

Preparado? Então, vamos lá!

2. Dolo direto (o sujeito quer o resultado)

Sábado, dia 24 de dezembro, véspera de Natal. Imagine-se tentando estacionar seu veículo no Park Shopping. Dá stress só de pensar, não é mesmo?

Um velho senhor chega com seu carro para comprar o presente do neto. Após rodar por mais de uma hora a procura por uma vaga, eis que surge uma luz de ré. É um carro saindo e liberando uma vaga.

Aquele senhor espera o carro sair com seta ligada, indicando que vai estacionar naquele local. Quando vai parar seu carro, outro sujeito acelera e coloca o carro na vaga que ele estava esperando.

- Amigo, me desculpe, mas eu estava esperando essa vaga!

- “Qualé” tio, o mundo é dos “eshhpertoshh”! Procura outra vaga!

Então, o rapaz sai caminhando rindo do velho senhor.

Aquele senhor que nunca antes havia praticado qualquer crime em sua vida, acelera o carro e atropela o rapaz. Após, engata a marcha ré e o atropela novamente. Por fim, engata a primeira marcha e o atropela pela terceira vez para ter certeza que o matou.

Aquele senhor quis matar a vítima?

Bom, se ele não quis, eu não sei mais o que é querer!

Como o diz o povão: ele quis “DE” COM FORÇA!

Esse é, portanto, o Dolo Direto. No caso, o agente dirigiu sua vontade final para o resultado criminoso. Diga-se, ele quis o resultado criminoso. DOLO DIRETO SIGNIFICA QUERER O RESULTADO.

Nesse querer do dolo direto, estão implícitas duas situações: o resultado e o meio para esse resultado. Desse raciocínio nasce dois tipos de dolos diretos, o dolo direto de primeiro grau e o dolo direto de segundo grau.

Vamos lá, então:

3. O dolo direto pode ser subdividido em:

DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU: a vontade abrange o resultado típico como fim em si;

DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU (OU DE CONSEQUÊNCIAS NECESSÁRIAS): o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos (escolhidos) para o cometimento do crime.

O exemplo seria aquele em que o sujeito quer matar o presidente que está em um avião. Para isso, coloca uma bomba no avião e acaba matando, além do presidente, outras pessoas que ali estavam.

Observe!

O Dolo direto de primeiro grau existe em relação à morte do presidente.

O Dolo direto de segundo grau existe em relação às outras pessoas que morrerão, porquanto era uma consequência necessária da conduta, dentro do que foi planejado.

Igualmente, no caso do assassínio de irmãos xifópagos (siameses). Dentro do querer matar um dos irmãos, o autor, automaticamente, “quer” indiretamente a morte do outro, sendo essa uma consequência necessária de seu ato.

Outro exemplo de dolo direto de 2º grau:

O agente quer afundar seu barco para receber o seguro, o que configuraria fraude para recebimento de seguro (Art. 171, inciso V, do CPB). Ele tem certeza que quando fizer isso vai acabar matando seu funcionário que pilota a embarcação. Bom, se ao afundar o barco ele teve certeza que ia matar o funcionário, ele de certa forma também QUIS a morte do rapaz.

Dolo direto de primeiro grau em relação à fraude e dolo direto de segundo grau em relação à morte.

Mas, Valente, o dolo direto de segundo grau é muito parecido com o dolo eventual (quando o agente aceita ou assume o risco)!

Sim, é verdade! Mas no dolo direto de segundo grau ele tem certeza que a consequência necessária para a finalidade dela ocorrerá. Já no dolo eventual, o resultado pode “eventualmente ocorrer”.

POR EXEMPLO, SE ACELERO O MEU CARRO A 160 KM/H EM ÁREA ESCOLAR E SOU INTERPELADO PELO CARONA QUE DIZ: “VALENTE, DESSE JEITO VOCÊ VAI ACABAR MATANDO UMA CRIANÇA QUE EVENTUALMENTE ATRAVESSE A RUA”. SE MINHA RESPOSTA FOR: “DANE-SE! SE OCORRER, TANTO PIOR PRA ELA!” ESTOU AGINDO COM DOLO EVENTUAL, OU SEJA, PODE SER QUE OCORRA OU NÃO.

Bom, para que você compreenda isso melhor, vamos ao estudo do dolo eventual.

4. Dolo indireto (eventual) - (não quer o resultado, mas aceita correr o risco.)

Caso dos mendigos Russos (Löffler): Durante a Revolução Russa (Revolução Socialista de Lênin, 1917), mendigos mutilavam seus filhos para aumentar a compaixão pública. Ao fazê-lo o pedinte toma como possível a morte do filho, mas isso não o detém de praticar o ato – dolo eventual, portanto.

Perceba que o mendigo não quer que a criança morra, até porque seria pior para conseguir esmolas, já que a cena de uma criança sempre toca as pessoas. Mas, no caso concreto, se você perguntasse ao mendigo: “Você não vê que esta criança pode pegar uma infecção em meio a tanta sujeira?” Ele pode responder: “Bom, se morrer, pior pra ela. Seja como for, não paro a minha conduta. Ou seja, DANE-SE!”

Outro exemplo seria do médico que não possui especialidade em cirurgia, mas resolve, mesmo assim, submeter um paciente a cirurgia de lipoaspiração. O médico tem consciência que pode levar o paciente à morte, mas isso não impede de prosseguir, uma vez que receberá um bom dinheiro pela cirurgia. O médico pensa com ele mesmo:

-“Bom, querer matar eu não quero, mas se a paciente morrer tanto pior para ela! Dane-se!”

Nas duas situações o agente aceita a produção do resultado. Diga-se, percebe que é possível a ocorrência do resultado gravoso e assume o risco de produzir esse mesmo resultado.

Como se vê, no dolo eventual, o agente prevê a possibilidade do resultado criminoso, mas não o quer diretamente. Em verdade, pode ser que o resultado criminoso seja até desinteressante para o agente (no caso do mendigo russo, perder a criança poderia significar menos esmolas), porém a previsão da ocorrência do resultado não impede que o agente prossiga em sua conduta. É como se dissesse para si mesmo: “haja o que houver, ocorra o que ocorrer, não paro minha conduta”.

Neste momento, preciso te falar uma coisa importante! O posicionamento dos tribunais, até o precedente ora comentado, era de que o dolo direto e o dolo eventual são equiparados pela lei. Quero dizer, tudo que cabe para o dolo direto, cabe para o dolo eventual.

Diz o Ministro Francisco Campos na Exposição de Motivos do Código de 1940:

“Segundo o preceito do art. 15, I, o dolo existe não só quando o agente quer diretamente o resultado (effetus sceleris), como assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo.” Assim, a lei equiparou o dolo direto ao eventual, não sendo correto dizer que um é mais grave do que o outro.”

5. Sempre ensinei assim e tenho certeza que meus alunos acertaram a questão do CESPE abaixo:

(CESPE - 2010 - DPU - Defensor Público ) Em se tratando de homicídio, é incompatível o domínio de violenta emoção com o dolo eventual.

Antes de qualquer coisa, lembre-se que a assertiva está se referindo a uma causa de diminuição de pena existente no homicídio que é: “praticar o fato sob domínio de violenta emoção, logo após a injusta provocação da vítima” (Art. 121, § 1º, CPB).

Realmente, é difícil pensar nessa causa de diminuição com dolo eventual. Mas, pense na situação do sujeito que tem seu inimigo em frente a seu carro, impedindo a passagem e, ao mesmo tempo, xingando a vítima de “corno” na presença dos filhos deste. O motorista acelera o carro, dominado por violenta emoção provocada por ato injusto da vítima, assumindo o risco de matá-la. Ao praticar tal conduta, acaba por matá-la.

Eu te disse que: “TUDO QUE CABE PARA O DOLO DIRETO, CABE PARA O EVENTUAL.” Então não tenha dúvida de marcar a questão como ERRADA. Ou seja, é plenamente compatível o dolo eventual como “domínio de violenta emoção”.

Outra pergunta: cabe tentativa em dolo eventual?

A doutrina se divide, mas marque na prova como te ensinei: TUDO QUE CABE PARA O DOLO DIREITO, CABE PARA O EVENTUAL. A resposta é sim, portanto.

Dica: sempre que o cespe afirmar que “cabe determinada situação para o dolo eventual”, como nos exemplos acima, a resposta será CORRETA.

6. Ocorre que essa premissa ficou abalada com o julgamento do HC-95136. Como se vê, o STF entendeu incompatível o dolo eventual com a qualificadora do homicídio consistente em praticar o fato com recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

O dolo eventual, como falei, é em tudo equiparável ao dolo direto. Recentemente, por exemplo, ocorreu um fato em Porto Alegre que todos irão se lembrar. Um motorista avançou sobre ciclistas que faziam protesto em uma via pública da capital gaúcha (Veja o vídeo: http://www.youtube.com/watch?v=8Z2V4BNcLgo&feature=related).

Não tenho dúvidas em afirmar que o agente agiu com dolo eventual e deverá, portanto, responder por tentativa de homicídio qualificado pelo recurso que impossibilitou a defesa do ofendido. Não vejo, dessa forma, qualquer incompatibilidade entre os institutos e penso estar muito bem acompanhado pelo STJ. Senão, vejamos julgado recente:

HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2.º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. "RACHA". QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. COMPATIBILIDADE COM O DOLO EVENTUAL. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Consoante já se manifestou esta Corte Superior de Justiça, a qualificadora prevista no inciso IV do § 2.º do art. 121 do Código Penal é, em princípio, compatível com o dolo eventual, tendo em vista que o agente, embora prevendo o resultado morte, pode, dadas as circunstâncias do caso concreto, anuir com a sua possível ocorrência, utilizando-se de meio que surpreenda a vítima.

Precedentes.

2. Na hipótese, os réus, no auge de disputa automobilística em via pública, não conseguiram efetuar determinada curva, perderam o controle do automóvel e o ora Paciente atingiu, de súbito, a vítima, colidindo frontalmente com a sua motocicleta, ocasionando-lhe a morte.

3. Nesse contexto, não há como afastar, de plano, a qualificadora em questão, uma vez que esta não se revela, de forma incontroversa, manifestamente improcedente.

4. Ordem denegada.

(HC 120.175/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010)

De qualquer sorte, o posicionamento apresentado pela Turma do STF deverá ser considerado para provas futuras, apesar de não ser jurisprudência majoritária. O fato é que os examinadores não têm feito diferenciação entre “jurisprudência” (decisão reiterada de um Tribunal dando determinada interpretação a um instituto jurídico no fato concreto) de “precedente” (decisão ou decisões não reiteradas de órgão singular ou colegiado de Tribunal).

Vamos ver como as bancas se comportam a esse respeito!

No mais, boa sorte!

L. Valente

MÓDULO DE DIREITO PENAL

2010-04-24T13:47:00.000-07:00

MOTIVO TORPE E MOTIVO FÚTIL

2009-12-06T13:53:00.000-08:00

ASSISTA AO VÍDEO SOBRE A DIFERENÇA ENTRE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E PELO MOTIVO FÚTIL.

REPASSEM AOS AMIGOS!!

CLIQUE NO LINK:

http://www.youtube.com/watch?v=OIh_uMPH5Tg

Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei 12.015 de 2009)

2009-11-11T09:56:00.000-08:00

Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei 12.015 de 2009)

Lúcio Valente

O dicionário Michaelis define a vocábulo estupro como sendo o “atentado ao pudor cometido com violência”, a exemplificar que o código de 1940, ao tipificar os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor, sempre causou no âmbito do profano certa confusão na utilização dos termos.

As Ordenações Filipinas previam a violência sexual no Livro V, Título XVII: “Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava della ou a leva per sua vontade”. O Código Criminal do Império, de 1830, previa o estupro contra mulher honesta (art.222). Se, contudo, a vítima fosse prostituta, a pena seria mais branda.

Apesar da tendência do Direito Comparado de conglobar todas as formas de violência sexual em um único tipo (Violação na Espanha; Viel em França; violência sexual na Itália; acesso carnal ou violação na Alemanha). A separação entre os crimes de atentado ao violento ao pudor e o estupro, que considerava dois tipos de violência, persistia no Código Penal Pátrio. Assim, tínhamos no Brasil um crime sexual secundum naturam, representado pelo estupro, e outro de natureza antinatural, por não ter objetivo de procriação, consubstanciado pelo atentado violento ao pudor.

Como forma de simplificar o tema e, também, para acompanhar tendência mundial, foi editada a Lei 12.015/2009 que altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores.

Apresentarei os principais pontos da mudança, bem como os respectivos entendimentos doutrinários, já que não houve tempo suficiente para sedimentação jurisprudencial.

1. A mais comentada modificação da Lei foi a revogação do art. 214 (Atentado Violento ao Pudor) e sua inclusão no tipo do art. 213, que ficou com a seguinte redação: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Como se vê, com a nova redação, “estupro” passa a significar qualquer violência de caráter sexual contra alguém (homem ou mulher), desde que praticado com violência ou grave ameaça (conjunção carnal, toques e beijos lascivos, introdução de dedos ou o pênis nos orifícios anal ou oral da vítima, etc.).

Não há que se falar em abolição do crime de Atentado Violento ao Pudor, fato que não apresenta controvérsias. O que ocorreu foi apenas uma recolocação típica - mera mudança topográfica -, situação denominada de continuação típico-normativa.

Entretanto, essa mudança topográfica acaba por gerar algumas variações práticas, que agora os aplicadores do direito penal passam a discutir. A primeira delas seria sobre a possibilidade de aplicação da regra do concurso material de crimes no caso de prática, no mesmo contexto fático, de conjunção carnal e outros atos libidinosos.

A tendência da doutrina é de afastar o posicionamento jurisprudencial de aplicação da regra do cúmulo material. Entende-se agora, majoritariamente, que o art. 213 é um tipo misto alternativo, a exemplo do tipo de tráfico de drogas (art.33 da Lei 11.343/2006). Nesse, caso o agente traga consigo a droga para qualquer fim que não seja para seu próprio consumo e, posteriormente, a vende a terceira pessoa em um mesmo contexto fático, responderá apenas por um crime de “tráfico”. Aplicando-se o mesmo raciocínio ao crime sexual em comento, aquele que pratica sexo anal na vítima e, em seguida, a força a prática de sexo oral, responderá por apenas um estupro.

Também, teriam que ser revistas as situações de crime continuado. Isso porque magistério jurisprudencial do Supremo, majoritariamente, era no sentido de não aceitar a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor, por não se tratar, segundo o STF, de crimes da mesma espécie, mas apenas do mesmo gênero. Hoje, como ambas as condutas estão descritas no mesmo tipo penal e sob o mesmo nome júris, não há outro raciocínio a não ser a de que é plenamente possível a continuidade delitiva entre conjunção carnal e outros atos libidinosos.

2. Caso esses posicionamentos sagrem-se vencedores após amadurecimento das discussões , surgirá outro problema a ser solucionado. Por ser regra mais branda ao agente, deverá retroagir, o que levará uma corrida aos tribunais para correção judicial da pena aplicada. Assim, de quem seria competência para aplicação da novatio legis in mellius caso a sentença já tenha transitado em julgado?

Duas posições devem se formar. A uma, de que tal competência caberia ao Juiz de Execuções Penais, em respeito ao artigo 66, inciso I, da Lei n.º 7.210/84, e artigo 2º, parágrafo único, do CP, c/c artigo 13 caput do Decreto-Lei n.º 3.931/41 – LICPP, haja vista tratar-se de direito subjetivo do réu, erigido na condição de garantia fundamental pelo artigo 5º, inciso XL, da CF. Esse posicionamento seria consonante com posição sumulada pelo STF (Súmula 611). A duas, a de que esta análise somente caberia em sede de revisão criminal, pois o juiz de execuções não estaria autorizado a ingressar no mérito da dosimetria penal, cabendo a ele apenas simples cálculos aritméticos.

Se tomarmos como parâmetro o interesse do condenado e a celeridade do processo, hoje preceito constitucionalmente previsto (art. 5º, LXXVIII), deverá prevalecer o primeiro argumento.

3. Outra modificação muito importante refere-se às novas regras concernentes à ação penal nos crimes tratados. Conforme o novo art. 225, a regra para iniciativa da ação penal passa a ser pública condicionada à representação da vítima (afastando a regra geral antiga que atribuía à vítima a iniciativa da ação penal). Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Basicamente, na nova lei temos duas situações. A regra geral - ação penal pública condicionada à representação -, e a exceção, que afasta este requisito de procedibilidade no caso dos vulneráveis.

Muito resumidamente, na regra antiga a ação penal era privativa do ofendido, mas esta sistema era afastado por exceções legais e jurisprudenciais (vide Súmula 608 do STF), acabando por deixar à iniciativa privada apenas as situações de grave ameaça e desde que a vítima não fosse juridicamente pobre ou não fosse praticado com abuso do pátrio poder.

Bom, conforme citado, uma dessas exceções era o disposto na súmula 608 do STF, que determinava ser de ação pública incondicionada todo o estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência física. Discute-se, então, se a súmula continua vigente ou se teria perdido a aplicabilidade ante a nova lei. Ou, ainda, se haveria tipicidade constitucional no novo modelo de ação penal.

Cumpre, inicialmente, citar que a nova redação do art. 225 foi objeto da ADI n 4.301 de iniciativa da PGR, a reclamar que a iniciativa pública para a ação penal deveria ser incondicionada. Em síntese, apresenta os seguintes argumentos para relevar que a nova regra seria atentatória à Carta Magna: 1º) ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; 2º) ofensa ao princípio da proteção deficiente (que nada mais significa que um dos aspectos do princípio da proporcionalidade); 3º) a possível extinção da punibilidade em massa nos processos em andamento (de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave), porque passariam a exigir manifestação da vítima (sob pena de decadência).

Apesar da falta de harmonia legislativa, entendemos que a ação penal nos crimes sexuais sempre teve uma consideração específica, que não segue a lógica das demais infrações, as quais se baseiam vezes na relevância do bem jurídico protegido (como nos crimes contra a vida e contra o patrimônio), vezes na especial proteção da vítima (como nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República), ou mesmo no maior interesse da vítima ( como nos crimes contra a honra). Citem-se, ainda, razões de política criminal, conforme o disposto no art. 182 do CPB.

Como se sabe, justificava-se a antiga regra de ação penal de iniciativa privada do revogado art. 225, pela consideração de que na sociedade brasileira a pessoa vítima de violência, em especial a mulher no estupro, sempre fora vista como pessoa contaminada pelo crime. Não era incomum a estigmatização maior da vítima do que a do próprio criminoso. Apesar dessa razão legislativa, a jurisprudência passou a enxergar incongruência no dispositivo legal, por considerar que crimes mais leves não dependiam de manifestação da vítima.

Para afastar alegada incongruência da lei (que considerava a lesão corporal e o homicídio crimes de ação penal de iniciativa pública incondicionada), jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que, no caso de violência real, deveria ser considerada a regra do art. 101, o que acabou por gerar a súmula 608. Também, era pacífico o entendimento que, após a edição da Lei 9.099/95, a ação penal continuaria sendo pública, mesmo se houvesse apenas lesão leve.

Luiz Flávio Gomes, não vê inconstitucionalidade na nova norma penal, com os seguintes argumentos:

“A ação penal no crime de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave, em síntese, é pública condicionada. Impossível aplicar o art. 101 do CP, por duas razões: 1ª) a norma do art. 225 do CP é especial (frente ao art. 101 que é geral); 2ª) a norma do art. 225 é posterior (o que afasta a regra anterior). Não vemos razão para alterar o quadro jurídico fixado pela Lei 12.015/2009. A tendência publicista do Direito não pode chegar ao extremo de ignorar complemente os interesses privados da vítima, quando o delito atinge a sua intimidade, que é um dos relevantes aspectos (que lhe sobra) da sua personalidade.”

Já Rogério Greco prefere o entendimento de que o magistério jurisprudencial sumulado (súmula 608) estaria em pleno vigor, tornando letra morta a novação legislativa.

Em um terceiro posicionamento, busca-se o raciocínio que embasou a edição da Súmula 608 do STF. Diga-se, considerar a ação penal para o crime abrangido pelo estupro . Há que se considerar que tal raciocínio somente se justificaria com base no art. 101 do CP, que definitivamente não se aplicaria ao estupro por não ser este claramente um crime complexo. Ainda, seria desconsiderar a mensagem legislativa, bem como as razões de política criminal que condicionam a ação penal à representação do ofendido para que este pondere se o escândalo do crime não o vitimize duplamente.

Veja-se, nesse sentido, a posição do Membro do Ministério Público do DF, Thiago Pierobon de Ávila:

“Nas hipóteses de estupro seguido de lesão corporal grave e morte, entendemos que, apesar da omissão legal, obviamente a ação penal deve ser considerada incondicionada. Não haveria sentido imaginar uma situação na qual a vítima do estupro é morta e ainda assim necessite-se de sua autorização para processar o autor do fato: obviamente, pela própria gravidade do delito, a ação penal deverá ser pública incondicionada. Qualquer outra interpretação seria inconstitucional por violação ao dever fundamental de proteção penal eficiente.” (grifei).

A conclusão do Ilustre Promotor de Justiça desconsidera os motivos de político criminal que sempre orientaram o legislador para estabelecer a iniciativa penal, conforme salientado supra. Considerar somente a gravidade do crime nos levaria a rever toda a sistemática do código. Lembro que, por força legal, as contravenções penais (em tese, menos graves que os crimes) sempre se procedem mediante ação penal pública incondicionada. É de ver que, por exemplo, “vias de fato” será sempre de iniciativa pública incondicionada e a “lesão corporal leve”, em regra, de iniciativa pública condicionada à representação. Se há incongruência, ela está no sistema penal e não somente na hipótese ora discutida. Segundo, porque a morte da vítima em nada impediria a iniciativa penal, caso observado diligentemente o disposto no art. 24, § 1º do CPP.

No entanto, não podemos simplesmente ignorar a gritante falta de razoabilidade ao considerarmos que, de fato, houve morte violenta de uma pessoa e, ainda assim, estaria o detentor da ação penal pública dependente da manifestação de vontade de um terceiro. É de se indagar qual o interesse preponderante no caso, a vida ou o interesse da vítima. Destarte, parece ter andando bem a PGR em sua ação direta de inconstitucionalidade.

O anteprojeto do Novo Código de Processo Penal, procura corrigir esta desarmonia ao menos nos crimes contra o patrimônio, ao descrever em seu art. 46:

“Será pública, condicionada à representação, a ação penal nos crimes de falência e nos crimes contra o patrimônio, material ou imaterial, quando dirigidas exclusivamente contra bens jurídicos do particular e quando praticados sem violência ou grave ameaça contra a pessoa.”

É de se esperar magistério jurisprudencial sobre o tema.

Por hoje é só pessoal!

INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA

2009-11-08T07:26:00.000-08:00

A enquete deste mês abordou a questão sobre a possibilidade da figura tentada para determinados tipos penais. Legalmente, o código penal -art. 14, II- descreve que o crime será punido em sua forma tentada (com diminuição de pena de 1/3 a 2/3 em relação à figura consumada) sempre que o agente inicie a execução do tipo, mas não complete todos os seus elementos por "circunstâncias alheias a sua vontade", salvo disposição específica em contrário (o que ocorre, por exemplo, no art. 352 do CPB).

Assim, em regra, a tentativa somente se daria nos tipo penais em que fosse possível a correta identificação entre o início da execução e a completa consumação, o que sói ocorrer nos crimes de resultado material, bem como naqueles em que fosse possível identificar um exaurimento típico material (após a consumação) - como nos crimes formais. ´

Ocorre que, da forma que esta questão tem sido abordada em provas de concursos, seria mais prático que memorizássemos todas as hipóteses em que o crime não admite a figura tentada sem ter que pensar especificamente no ITER CRIMINIS, ou nas disposições específicas da lei penal.

Essa memorização deve se dar de forma prática para que o aluno não perca tempo e ganhe mais uma questão na prova. Deste modo, aí vai mais um PODEROSO MNEMÔNICO:

QUAIS AS INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA ?

Estudar para concurso exige muito tempo, abdicação e dedicação. Mas, o concurseiro não deve tomar todo o seu tempo com os livros e apostilas. Deve ele reservar pelo menos um dia para tomar CCHOUP.

C.C.H.O.U.P

1- Culposo - Crimes culposos não admitem tentativa. A doutrina menciona a possibilidade apenas na denominada CULPA IMPRÓPRIA, que é aquela que resta do erro de tipo sobre as descriminantes putativas (falaremos disso em um artigo próprio).

2- Contravençoes Penais - DL 3.688/41, art, 4º.

3- Habituais - Crimes habituais são aqueles em que o tipo exige, para sua consumação, que o agente pratique a conduta como um "modo de vida". Exemplo: Exercício Ilegal da Medicina, Odontologia ou Farmácia;

4- Omissivos Próprios - São aqueles em que a própria lei descreve uma omissão (um não fazer). Exemplo: Art. 135 do CPB, Omissão de Socorro. Observe que os crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão), por sua vez, admitem tentativa.

5- Unissubsistentes - São aqueles em que não é possível identificar-se divisão entre o início de execução e o resultado material. Ou seja, não é possível o fracionamento do Iter Criminis. São denominados crimes de "apenas um ato". Identificam-se com os crimes de mera conduta.

6- Preterdolosos - Dolo na conduta, culpa no resultado. Nenhum crime qualificado pelo resultado culposo admite tentativa, pelo simples fato de que estes crimes (os culposos) não a admitem.

Por fim, também não admitem tentativa os Crmes de Atentado - aqueles em que o tipo equipara a tentativa à consumação - como vemos no art. 352, CPB (Evasão mediante violência contra a pessoa); e no tipo do art. 122 (Induzimento, Instigação e Auxílio ao Suicídio). Isso porque o crime exige para a consumação, no mínimo, que a vítima fique gravemente ferida.

Por hoje é só pessoal!!
Abraços

RESPOSTA DA ENQUETE - O QUE É CONIVÊNCIA?

2009-09-14T19:25:00.000-07:00

A conivência consiste em omitir voluntariamente o fato impeditivo da prática do crime, ou a informação à autoridade pública, ou retirar-se do local onde o delito está sendo cometido, ausente o dever jurídico de agir; pode-se falar em conivência posterior à prática do crime, caso em que o sujeito, tomando conhecimento de um delito, não dá a notitia criminis à autoridade pública. Assim, o mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um crime, ou a não-denúncia, às autoridade, de um delito que vai ser praticado, não configura co-participação, salvo de o agente tiver o dever de evitar o resultado.

DIREITO PENAL DO INIMIGO

2009-09-09T20:02:00.000-07:00

DIREITO PENAL DO INIMIGO – Este artigo foi escrito após leitura do livro: DIREITO PENAL DO INIMIGO – A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL ( Alexandre Rocha Almeida de Moraes) por LÚCIO VALENTE.

Pela contemporaneidade do tema, aproveito a oportunidade para falar um pouco sobre o uma nova forma de se conceber o Direito Penal, concepção esta não bem aceita ainda nos meios jurídicos brasileiros, mas que tem sido cobrado em provas de concursos públicos.

A concepção clássica do delito teve como fundamento o pensamento jurídico do positivismo científico ( O delito deve ser observado e descrito); a concepção neoclássica do delito se baseava na teoria do conhecimento do neokantismo (o delito deve ser observado, descrito e sobre ele ser lançado um juízo de valor); o sistema finalista do delito fundamentou-se nas contribuições filosóficas de Hans Welzel. Pois bem, atualmente os penalistas têm procurado fundamentar as teorias sobre as funções do Direito Penal em outras ideologias filosóficas, sendo que a mais em voga atualmente o que denominam de Funcionalismo.

Grosso modo, o funcionalismo procura entender a sociedade como sendo uma interconexão de componentes que as integra. Assim, falando do Direito em si, este teria uma função precípua, assim como qualquer pessoa ou ramo da vida social. A função do padeiro é fazer pão, a do juiz seria julgar, o da política o de discutir melhorias para a sociedade, o da educação a de preparar os atores sociais para melhor integração e exercícios de suas funções sociais, e daí por diante.

E qual seria a função do Direito Penal? Sua função seria, segundo uma corrente funcionalista, a de criar normas estabelecendo os limites do que seja lícito ou ilícito. O que diferenciará o sistema jurídico será sua estrutura, ou o que Luhmann denomina de “código operativo” – lícito/ilícito. A identificação do código permitirá saber se uma informação transmitida por outro sistema, como o Político, é capaz de ser efetivamente processada pelo sistema jurídico e se essa percepção diminuirá as frustrações. Exemplificando: seria plausível alçar ao sistema do Direito Penal o fim de “ressocialização das penas?” O Direito, com sua limitação estrutural (código lícito/ilícito), por si só, seria capaz de garantir a ressocialização de um criminoso ou isto seria tarefa de outro sistema como o Político ( através da adoção de políticas públicas, penitenciárias)?

Como o sistema jurídico teria a função apenas e tão somente de estabelecer o código lícito/ilícito, as expectativas sobre seu efetivo funcionamento aumentará. O direito terá apenas função jurídica e nunca política, filosófica, ou qualquer outra que não lhe diz respeito. Aí está, pois, uma importante virtude da Teoria que, delimitando os sistemas, aclara para o intérprete do Direito a função do sistema jurídico. De outra parte, limitam-se as frustrações, aclarando-se uma reivindicação racional, pois, os efetivos responsáveis passam a ser cobrados, evidenciando-se quais sistemas estão aptos a processar determinadas demandas.

Os sistemas funcionalistas vêm se firmando em todo o mundo sob duas orientações: o funcionalismo estrutural de Parsons ( que no âmbito do Direito Penal identifica-se como um funcionalismo teleológico e denominado “moderado’) e o funcionalismo sistêmico de Luhmann ( que no âmbito do Direito Penal origina o funcionalismo estratégico e normativista, conhecido por “radical”). A segunda orientação funcionalista, qualificada como radical pela doutrina, tem como maior discípulo Günter Jakobs.

Sobre as bases funcionalistas nascem teorias como a da Imputação Objetiva e do Direito Penal do Inimigo. Esta segunda, idealizada por Günter Jakobs, ganha alguma força, principalmente após os ataques terroristas ocorridos nos EUA no ano de 2001.

O INIMIGO

Para Jakobs, quem afronta a estrutura do Estado, revelando abandono ao respeito às leis. Ex.: Terroristas; reincidentes habituais; o deliquente profissional.

CONSEQUÊNCIAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Jakobs concebe a existência de dois direitos penais:

a) O Direito Penal do Cidadão – com respeito a todas as garantias legais e constitucionais;

b) O Direito Penal do Inimigo – com a flexibilização ou eliminação dos direitos e garantias legais e constitucionais

Exemplos:

a) flexibilização de garantias como a ampla defesa e contraditório;

b) inversão do ônus da prova para quem é acusado ( e não para o acusador);

c)adiantamento da tutela penal para punir atos preparatórios;

d)afastam-se os critérios de Culpabilidade e incidem-se critérios de Periculosidade;

e) prisões cautelares sem fundamentos legais.

SENHORES (AS), ESPERO COMENTÁRIOS! ABRAÇOS!!

RESPOSTA DA ENQUETE

2009-08-23T15:38:00.000-07:00

Então amigos, o que é o tal do DOLO NORMATIVO?

Bom, o Dolo Normativo é o DOLO DOS CAUSALISTAS. Como assim?

A evolução da concepção dogmática (jurídica) do crime passa, de forma didática, por três grandes fases:

a) Injusto objetivo – Culpabilidade psicológica ( Teoria Clássica, Causal Naturalista) de Liszt (início do século XX) 1ª fase – modo de pensar o crime: “ observar e descrever” - o crime era divido em duas partes, a primeira objetiva (injusto penal- entende-se a manifestação do fenômeno criminógeno no mundo externo - lesões ou ameaça a bens jurídicos) e a segunda subjetiva (culpabilidade - compreendem-se os fatores psíquico-internos do agente do delito). Nesta primeira fase, DOLO e CULPA eram espécies de culpabilidade. a Culpabilidade era meramente psicológica (Dolo e Culpa). Ainda não havia sido descoberto o tipo penal, o que só vem a acontecer em 1906, com Beling. Assim, dentro do injusto não havia distinção entre tipicidade e antijuridicidade. Além da antijuridicidade e culpabilidade, exigia-se para configuração do delito a punibilidade. A conduta era entendida como vontade exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade. O dolo e a culpa não eram analisados neste momento, uma vez que o homem não seria detentor de livre-arbítrio. A antijuridicidade representava o aspecto material do injusto, entendida como causação de um resultado socialmente danoso (não se falava em causas justificantes). A culpabilidade seria o liame psicológico entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam suas espécies. Dava-se mais ênfase ao desvalor do resultado.

b) culpabilidade como reprovabilidade ( Frank e Mezger) – Teoria Normativa Mista, Normativa Psicológica, Causal Normativa ou Teoria Neoclássica- modo de pensar o crime: “compreender e valorar” - A segunda etapa do causalismo foi marcada profundamente por uma revisão crítica e sistemática do conceito causal-naturalista de delito, embasada nos pressupostos da filosofia neokantiana1. Nessa época, a teoria causalista atingiu proporções antes inimagináveis, transpassando as fronteiras germânicas, influindo em diversos outros ordenamentos jurídicos. Nessa fase, pretendendo aperfeiçoar o sistema causalista, seus pensadores - cujo mais notável representante foi Mezger - abandonaram o método empírico2 - científiconaturalismo - de observação e descrição, passando a tentar compreender, apreender, valorar significados e, em fim, a própria obra humana utilizando o método que batizaram como compreensivo e valorativo.
1 Doutrina inspirada na de Emmanuel Kant, filósofo alemão (1724-1804), que considera a teoria do conhecimento como a base de toda a pesquisa filosófica.
2 Que se fundamenta apenas na experiência; que é dado pela experiência, excluindo qualquer teoria própria para ligar os resultados das experiências.

Nesta fase, a culpabilidade passa ter o DOLO e a CULPA como elementos ( e não mais como espécies de culpabilidade), além de ganhar mais um elemento a " exigibilidade de conduta diversa". O DOLO DEIXA DE SER PSICOLÓGICO e PASSA A SER NORMATIVO. Como assim? É inserido no dolo a "CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE". Passa-se a conceber o dolo como um "DOLUS MALUS". A consciência da ilicitude significa o agir com a consciência que faz algo contra o Direito. Exemplo: o sujeito que mata o estuprador da própria filha por acreditar, sinceramente, que o faz em seu direito de pai, não age com dolo, pois sua "intenção foi boa". A ISSO SE DÁ O NOME DE "DOLO NORMATIVO" (dolo com consciência da ilicitude). Hoje, no sistema finalista, a consciência da ilicitude (potencial) é analisada sozinha na culpabilidade, tendo o dolo migrado para o FATO TÍPICO (sem a consciência da ilicitude).

c) Teoria Finalista – esquema subjetivo-objetivo (Teoria Normativa Pura) – Hellmuth von Weber, Alexander Graf zu dohna e Hans Welzel – agora que a culpabilidade já era entendida como reprovabilidade, Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu dohna dão um grande passo no abandono da teoria causalista ao incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal, transformando a culpabilidade em reprovabilidade pura (leia-se sem elementos subjetivos). Contudo, foi Hanz Welzel que aperfeiçoa a idéia e elabora a teoria finalista da ação. A conduta passa a ser entendida como ação voluntária eivada de finalidade (final) e a culpabilidade passa a ser entendida como pura reprovabilidade (sem dolo ou culpa).

QUESTÕES IMPORTANTES SOBRE O ESTATUTO DO DESARMAMENTO

2009-08-09T18:23:00.000-07:00

QUESTÕES IMPORTANTES SOBRE O ESTATUTO DO DESARMAMENTO

1 – Configura crime portar arma de fogo desmuniciada?

A PRIMEIRA TURMA DO STF ENTENDE SER CRIME

Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197

A SEGUNDA TURMA DO STF ENTENDE QUE NÃO É CRIME

Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória.HC 97811/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-97811

COMO MARCAR NA PROVA?

Se a prova for objetiva marque de acordo com a Lei, ou seja É CRIME (ART. 14 e 16 da Lei 10.826/03)

2- É indispensável a realização de perícia para constatação da potencialidade lesiva da arma de fogo?

AMBAS AS TURMAS DO STF ENTENDEM DESNECESSÁRIA A PERÍCIA

A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12 c/c o art. 18, III) e porte ilegal de munição de uso restrito (Lei 10.826/2003, art. 16) pleiteavam a concessão da ordem para que fosse reconhecida a atipicidade do delito descrito no art. 16 da Lei 10.826/2003, pela ausência de laudo pericial (CPP, art. 158) das munições apreendidas que atestasse a sua potencialidade lesiva. Alegava, também, a impetração: a)inobservância do disposto no art. 31, parágrafo único, da Lei 10.409/2002, em decorrência de juntada de documento sigiloso relativo à quebra de sigilo telefônico fora do prazo legal, qual seja, após a realização da audiência de instrução e julgamento e b) contrariedade aos critérios definidos no art. 59 do CP, por ter sido a pena-base fixada acima do mínimo legal, sem motivação idônea.HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876Quanto ao primeiro ponto, observou-se que o Estatuto do Desarmamento — que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo — fora promulgado com o objetivo de disciplinar a venda de armas e munições em território nacional, bem como de regulamentar os registros e portes das armas que estão em posse de cidadãos comuns, visando, em última análise, garantir a segurança da coletividade. Asseverou-se, ademais, que a objetividade jurídica dos delitos nela tipificados transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Entendeu-se, por conseguinte, irrelevante indagar-se acerca da eficácia da arma ou das munições para a configuração do tipo penal em comento, sendo, assim, despicienda, do ponto de vista jurídico, a falta ou nulidade do laudo pericial. Nesse sentido, reputou-se configurado o crime previsto no caput do art. 16 da Lei 10.826/2003, uma vez que restara atestada a materialidade delitiva por outros meios de prova. Com relação à nulidade decorrente do fato de ter sido o procedimento de quebra de sigilo telefônico juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento, registrou-se que a questão não poderia ser conhecida, dado que a matéria não fora apreciada nas instâncias inferiores. Por fim, aduziu-se que o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, fundamentara adequadamente as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, o que justificaria a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal, haja vista a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, assim como o fato de os pacientes serem os mentores intelectuais e controladores da ação delitiva. O Min. Menezes Direito acrescentou, no ponto, a necessidade de se deixar inequívoco que foram consideradas circunstâncias judiciais outras que não os antecedentes criminais para a fixação da pena acima do mínimo legal, ressaltando que esse tema encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário da Corte.HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876

SEGUNDA TURMA

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva
É desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime de porte ilegal de arma. Com base nesse entendimento, a Turma, vencido o Min. Eros Grau, indeferiu habeas corpus no qual se discutia a dispensabilidade, ou não, da demonstração da potencialidade lesiva de revólver e, conseqüentemente, a exigibilidade da realização de exame pericial válido para a caracterização do tipo penal previsto no art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97. Precedente citado: HC 93188/RS (DJE de 6.3.2009).HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009. (HC-95271)

3- Porte de Munição configura crime?

PARA O STF ESTÁ CONFIGURADO O CRIME

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que a Defensoria Pública da União sustenta que o simples porte de munição sem autorização legal não representaria ofensa ao bem jurídico protegido pela Lei 10.826/2003, qual seja, a paz social. O Min. Joaquim Barbosa, relator, indeferiu o writ, no que foi acompanhado pelo Min. Eros Grau. Ressaltando que a intenção do legislador fora de tornar mais rigorosa a repressão aos delitos relativos às armas de fogo, considerou que o crime de porte de munição seria de perigo abstrato e não feriria as normas constitucionais nem padeceria de vícios de tipicidade. Enfatizou que a aludida norma tem por objetivo a proteção da incolumidade pública, sendo dever do Estado garantir aos cidadãos os direitos fundamentais relativos à segurança pública. Ademais, asseverou que, no caso, o paciente também fora condenado, em concurso material, pela prática do crime de receptação, não sendo o porte de munição um fato isolado. Assim, tendo em conta essas particularidades, concluiu no sentido da tipicidade material da conduta, aduzindo que, para se afirmar o contrário, seria exigível o revolvimento das provas dos autos, incabível na via eleita. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Cezar Peluso. HC 92533/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.3.2008. (HC-92533)

A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pretende, por ausência de potencialidade lesiva ao bem juridicamente protegido, o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado pela suposta prática do crime de porte de munição sem autorização legal (Lei 10.826/2003, art. 14), sob o argumento de que o princípio da intervenção mínima no Direito Penal limita a atuação estatal nesta matéria — v. Informativo 457. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhou o Min. Eros Grau, relator, e indeferiu o writ por considerar que o crime de porte de munição é de perigo abstrato e não fere as normas constitucionais nem padece de vícios de tipicidade. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Cezar Peluso. HC 90075/SC, rel. Min. Eros Grau, 5.6.2007. (HC-90075)

04- Quais são os requisitos legais para adquirir arma de fogo de uso permitido?

Só podem adquirir quem tiver no mínimo 25 anos. Depois de declarar efetiva necessidade, o interessado deve comprovar idoneidade por meio de certidão de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral; residência fixa; provar ocupação lícita; capacidade técnica e de aptidão psicológica. Também não podem estar respondendo a inquérito policial ou processo criminal.Para memorizar os REQUISITOS do REGISTRO de armas de fogo,

CARION 25 tá?

C = capacidade técnica

A = aptidão psicológica

R = residência fixa

I = idoneidade

O = ocupação lícita

N = necessidade

25 = ter 25 anos ou mais

T = taxa

A = autorização do SINARM

05 - Quanto às armas de brinquedo? São permitidas?

São expressamente proibidas a vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de brinquedos, réplicas ou simulacros de armas de fogo que com essas possam ser confundidas. Mas não há previsão de crime para a hipótese.

06 – É crime manter arma de fogo de uso permitido na minha residência sem o devido registro?

O artigo 12 do Estatuto encontra-se com a aplicabilidade suspensa, pois o prazo para regularização de arma de fogo de uso permitido no interior da residência previsto nos art. 30 e 32 da Lei (180 dias) foi prorrogado até o fim de 2009.
O prazo para recadastramento de armas de fogo, com registro gratuito, foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009 pela Lei 11.922/09. Assim, o STF tem entendido que o tipo do artigo 12 do Estatuto está com a tipicidade temporariamente suspensa, uma vez que presume-se (presunção de boa-fé) que aquele que possui arma de uso permitido no interior de sua residência não deve responder pelo crime.

CUIDADO! NÃO SE TRATA DE ABOLITIO CRIMINIS, ou seja, quem praticou o crime na vigência da lei anterior (9.437/97) deve ainda responder criminalmente. Ainda, a presunção de boa-fé é apenas para a POSSO IRREGULAR, não aplicando-se ao PORTE ILEGAL.

HC 94213 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUSRelator(a): Min. MENEZES DIREITOJulgamento: 18/11/2008 Órgão Julgador: Primeira TurmaEMENTA Habeas corpus. Porte de arma de fogo sem autorização e em oposição à determinação legal (artigo 14 da Lei nº 10.826/03 - Estatuto do Desarmamento). Vacatio legis especial. Atipicidade temporária apenas para o crime de posse. Inexistência de abolitio criminis para o crime de porte. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as condutas "possuir" e "ser proprietário" foram abolidas, temporariamente, pelos artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, mas não a conduta de portar arma de fogo (fora da residência ou do local de trabalho). Ausente, portanto, o pressuposto fundamental para que se tenha por caracterizada a abolitio criminis. 2. Habeas corpus denegado.

Obs.: O prazo para recadastramento de armas de fogo, com registro gratuito, foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009 pela Lei 11.922/09. Assim, o STF tem entendido que o tipo do artigo 12 do Estatuto está com a tipicidade temporariamente suspensa, uma vez que presume-se (presunção de boa-fé) que aquele que possui arma de uso permitido no interior de sua residência
CUIDADO! NÃO SE TRATA DE ABOLITIO CRIMINIS, ou seja, quem praticou o crime na vigência da lei anterior deve ainda responder por ela.

2009-08-09T06:13:00.001-07:00

Contador Grátis

LIVRO ESGOTADO - preparando nova edição!

2009-07-30T21:18:00.000-07:00

DESAFIO

2009-07-29T09:21:00.000-07:00

DESAFIO 1
(1) PROVA DE PROMOTOR DO RIO DE JANEIRO (XXVI CONCURSO) ANTONIO, médico, querendo dar fim a seu casamento para viver com a amante, decide matar JOANA, sua esposa, que está grávida. Sabedor de que JOANA é portadora de grave problema de saúde e se encontra em estado de depressão, convence-a à prática do aborto, que sabe ser fatal. Pede então a um amigo de profissão, JONAS, que realize a intervenção médica de interrupção da gravidez, da qual resulta a morte da gestante.

Técnica para resolver problemas de tipificação:

(a) CONHEÇA OS TIPOS PENAIS: apesar da inflação legislativa em que vivemos, em que são criados tipos penais dos mais diversos, enfraquecendo a resposta penal e na contramão do Princípio da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade, exigi-se do operador do Direito Penal conhecimento razoável dos tipos penais existentes no CP e nas Leis Especiais Penais. Impossível conhece-los todos, contudo, um estudo geral e abrangente é, repito, muito importante.

Obs.: Por exemplo, você sabia que fabricar açúcar em casa é crime?
Ver Art. 1º do DL 16 de 1966.

(b) Procure estabelecer o DESVALOR DA AÇÃO, bem como o DESVALOR DO RESULTADO: ou seja, faça a seguinte pergunta: o que o agente QUIS ( desvalor da ação)? O que ele CONSEGUIU (desvalor do resultado)? Após estabeleça o NEXO CAUSAL entre a CONDUTA e o RESULTADO.

No caso apresentado temos que:

ANTÔNIO quis MATAR (dolo de homicídio) e também quis PARTICIPAR DE UM ABORTO com consentimento da gestante. O que ele conseguiu? Matar a vítima e induzir na realização efetiva do aborto. Deverá, então, responder por ambos os crimes? Devemos analisar, primeiramente, se há nexo causal entre A CONDUTA E O RESULTADO.

E como se estabelece o NEXO CAUSAL?
1º Aplique a teoria do CONDITIO SINE QUA NON
ANTONIO, com sua conduta, deu causa ao resultado? R.: Sim.
2º Verifique os filtros de imputação (dolo e culpa e concausas)
Houve dolo ou culpa na conduta de ANTÔNIO? R.: Sim, Dolo.
Houve alguma concausa anterior, concomitante ou posterior que rompa o nexo causal? R.: Não, pois os fatos se desdobraram dentro das possibilidades e previsibilidade da conduta.

OBSERVAÇÃO MUITO IMPORTANTE.: Lembre-se que o elemento volitivo do dolo consiste na vontade (conhecimento atual) de realizar o tipo objetivo, que, segundo a posição de Welzel, possui duas características: a) decisão tomada; b) vontade de influenciar um acontecimento real, definido o resultado como obra e não mero desejo do autor típico. Ex.: se Caio envia Tício à floresta, durante a formação de uma tempestade, na esperança de que seja atingido por um raio e venha morrer fulminado para herdar a fortuna, não há vontade como elemento do dolo, ainda que o fato ocorra, pois o acontecimento foge ao poder de domínio final do fato de Caio.
Conforme Luis Greco, explicando a teoria finalista, o “homem age porque antecipa as consequências dos atos a que se propõe, e porque pode valer-se do conhecimento de que dispõe a respeito dos cursos causais para dirigi-los no sentido que lhe aprouver. Eu sei, por ex., que ninguém viver sem respirar, e que se respira pelo nariz, pela garganta, etc., e daí deduzo que, se eu quiser matar alguém, basta aperta-lhe a garganta por tempo suficiente. Essa intenção, consciência e vontade de matar alguém, essa finalidade de matar, por dirigir-se a uma conduta típica, chama-se dolo.”[1]
A vontade de realização do tipo objetivo pressupõe possibilidade de influir no curso causal, pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente pode ser deseja do ou esperado, mas não significa querer realizá-lo. Somente pode ser objeto da ordem jurídica algo que o agente possa realizar ou omitir.
No caso, o marido tinha conhecimento e certeza da fatalidade do procedimento, e utilizou esta possibilidade real e efetiva para atingir o resultado.

ENTÃO: ANTÔNIO DEVE RESPONDER PELA MORTE DA ESPOSA a título de HOMICÍDIO (entendemos que qualificado pelo motivo torpe), além de ser partícipe no AUTO-ABORTO ( art. 124, CP)

E o médico? Deve responder por aborto com consentimento da gestante qualificado pela morte.

HÁ CONCURSO DE PESSOAS COM O MÉDICO NO HOMICÍDIO? A questão não nos dá esta informação, então o candidato não deve presumi-la.

[1] Greco, Luís. Um panorama da Teoria da Imputação Objetiva. Editora Lúmen Júris, 2ª Edição, pg.8.

DECORE OS CRIMES HEDIONDOS

2009-07-28T12:16:00.000-07:00

MACETE: DECORE OS CRIMES HEDIONDOS

GENEPI ATESTOU QUE O HOLEX É FALSO
GEN - Genocídio
EPI - Epidemia com resultado morte
AT - Atentado violento ao pudor
EST - Estupro
HO - Homicídio (simples e Gp de extermi.)
L - Latrocínio
EX - Extorsão - qualificado pela morte e mediante sequestro.
FALSO - Falsificação de substância medicinal.

FURTO COM FRAUDE versus ESTELIONATO

2009-07-28T12:02:00.000-07:00

Em uma loja de roupas femininas, Fulana pede para experimentar uma blusa e, enquanto distrai a vendedora, desviando a sua atenção para outra cliente, guarda a peça em sua bolsa, fugindo em seguida. Trata-se da hipótese de (Delegado de Polícia/PCDF/NCE/2005):
a) furto qualificado mediante destreza;
b) furto qualificado mediante fraude;
c) apropriação indébita;
d) estelionato;
e) fraude ao comércio.
EXPLICAÇÃO
Esta questão aborda um tema de grande dificuldade por parte dos alunos, qual seja, a diferenciação entre os crimes de estelionato, furto com fraude e apropriação indébita. Antes de analisarmos a presente questão, permita-nos apresentar outras situações que demonstram esse entrave.
Primeiro exemplo: Ana, ao ver um anúncio no jornal, procura Beto para comprar-lhe a motocicleta. Após fazer alguns questionamentos a este, Ana solicita uma volta no quarteirão para realizar um teste no veículo. Ao assumir o guidão da motocicleta, toma rumo ignorado e foge com o bem. O caso trata-se de furto com fraude, apropriação indébita ou estelionato?
Segundo exemplo: Ana, colega de faculdade de Beto, pede a este sua motocicleta, pois pretende visitar uma tia que mora em Ceilândia-DF. Após dois dias, vende o bem para pagar dívidas pessoais. Furto com fraude, apropriação indébita ou estelionato?
Terceiro exemplo: Ana comparece a um lava-a-jato, afirmando falsamente ao funcionário que o veículo “X”, que acabara de ser lavado, seria de sua propriedade. Após pagar pelo serviço, foge com o veículo. Furto com fraude, apropriação indébita ou estelionato?
Quarto exemplo: Ana solicita ao frentista do posto de gasolina que este encha o tanque de seu veículo. Após descuido do funcionário, foge sem realizar o pagamento.
Quinto exemplo: Ana, após tomar emprestado um livro na biblioteca da faculdade, o vende para pagar uma conta atrasada. Furto com fraude, apropriação indébita ou estelionato?
Sexto exemplo: Ana, dentro da biblioteca da faculdade, retira um livro da prateleira e sai do local com bem, vendendo-o a Beto logo após. Furto com fraude, apropriação indébita ou estelionato?
Sétimo exemplo: trata-se de um fato verídico, no qual tivemos a oportunidade de atuar. Ana comparece a uma casa de shows em um horário em que só estava Beto, responsável pela limpeza do local. Ana, identificando-se como DJ, diz a Beto que está no lugar a mando do patrão deste, dono do estabelecimento, o qual teria solicitado àquela o reparo da aparelhagem de som. Ana, para provar a Beto que dizia a verdade, simula uma conversa ao celular com o patrão de Beto. Esse, acreditando que segue uma ordem do patrão, entrega o bem a Ana, que desaparece do local. Furto com fraude, apropriação indébita ou estelionato?

Bom, podemos perceber que nos dá sempre uma sensação de insegurança ao escolher por um ou outro tipo penal, isso porque, às vezes, a diferença entre eles é muito tênue no caso concreto. Tenho ensinado aos meus alunos alguns “macetes” que ajudam a resolver grande parte dessas dúvidas.
1ª Dica: No furto há sempre subtração do bem, não havendo entrega deliberada do mesmo pela vítima com ânimo definitivo;
2ª Dica: No estelionato, o autor mantém a vítima em erro para que esta lhe entregue o bem “ com ânimo definitivo”, isso quer dizer, que a vítima entrega o bem e tira sua vigilância sobre este. Pode ocorrer de a vítima ser enganada a entregar o bem, mas continua mantendo vigilância sobre o mesmo, ou seja, entregou-o provisoriamente. Neste caso, estamos falando de furto com fraude e não de estelionato, caso haja a posterior subtração.
3ª Dica: Na apropriação indébita, o bem vem ao poder do autor legalmente. Este, somente após, inverte a propriedade, agindo como se fosse dono do objeto, vendendo-o, alugando-o, emprestando-o etc.;
4ª Dica:No furto com fraude, ou a vítima é mantida em erro para entregar o bem, contudo mantendo a vigilância sobre o mesmo, momento em que há a subtração; ou o autor desvia a atenção da vítima com um engodo, subtraindo-lhe posteriormente o bem.
No primeiro exemplo, Beto entrega a motocicleta a Ana, mas apenas provisoriamente, ou seja, continua vigilante quanto à sua propriedade. Ana, ao tomar rumo ignorado, subtrai o bem, praticando furto com fraude. Veja esse precedente do STJ: Segundo entendimento desta Corte, para fins de pagamento de seguro, ocorre furto mediante fraude, e não estelionato, o agente que, a pretexto de testar veículo posto à venda, o subtrai (v.g.REsp 226.222/RJ, DJ 17/12/99, HC 8.179-GO, DJ de 17.5.99).
No segundo exemplo, Ana recebe legalmente o bem como empréstimo, agindo como dona após a entrega. Caso nítido de Apropriação indébita.
No terceiro exemplo, Ana mantém o funcionário em erro, fazendo com que este lhe entregue o bem, retirando-lhe a vigilância sobre o mesmo. Não há subtração, ocorrendo, no caso, crime de estelionato.
No quarto exemplo, apesar de opiniões em contrário, entendemos haver estelionato. Isso porque, segundo pensamos, quando o frentista coloca o combustível no veículo, o faz com ânimo definitivo. Quanto mais nos dias de hoje, onde a maioria dos veículos tem dispositivos que impedem a retirada do combustível. Não há subtração, segundo pensamos.
No quinto exemplo, Ana toma legalmente o livro emprestado, dispondo do mesmo com se fosse seu após o empréstimo. Apropriação indébita.
No sexto exemplo há claramente o crime de furto, sendo que a posterior venda do livro é mero exaurimento do delito. Caso Beto tenha adquirido o livro de má-fé, poderá ter cometido o crime de receptação.
No sétimo exemplo, há estelionato, pois a vítima foi mantida em erro, entregando o bem, retirando sua vigilância do mesmo logo após.
Quanto à questão analisada, trata-se de furto com fraude, letra “B”, uma vez que o autor retira, mediante ardil, a vigilância da vítima para realizar a subtração.
Veja alguns julgados sobre o assunto:
TACRSP: "A fraude utilizada no furto qualificado distingue-se daquela aplicada no estelionato, na medida em que, no primeiro, há discordância expressa ou presumida do titular do direito patrimonial em relação à conduta do agente, enquanto que, no último, o consentimento da vítima constitui peça que é parte integrante da própria figura delituosa" (RJDTACRIM28/124-5).TACRSP: "No estelionato o lesado entrega livremente a coisa ao acusado, ao passo que, no furto mediante fraude esta é apenas meio para a retirada daquela"(RT540/324).TACRSP: "Configura furto qualificado por fraude e não estelionato a conduta do agente que, prontificando-se a ajudar a vítima a efetuar operação em caixa eletrônico, subtrai seu numerário sem que esta perceba, vez que no delito do art. 171 do CP, o ardil precede a obtenção da vantagem ilícita e é fator causal para a entrega de valor pela vítima ao estelionatário, pois sua vontade encontra-se viciada pelo expediente fraudulento" (RJDTACRIM 26/118).
STF: "Ambos são crimes dolosos, materiais, em que o lesado é atingido no mesmo bem juridicamente tutelado: o patrimônio. A tipicidade é que é diversa, no estelionato o dolo está no antecedente, e na apropriação indébita o dolo é subseqüente à posse" (RTJ 83/287).STF: "Apropriação indébita e estelionato. Se os artifícios contábeis fraudulentos foram posteriores à posse do dinheiro e visavam a encobrir a apropriação deste em detrimento do patrão, mantendo-o enganado, o crime é do art. 168, § 1°, III c/c o art. 51, § 2° e não o estelionato do art. 171" (RTJ 73/86).TACRSP: "Comete apropriação indébita e não estelionato o funcionário de agência bancária que, tendo sob guarda, em virtude de exercer funções de confiança, as quantias depositadas nas contas-correntes dos clientes, disso se aproveita para sacá-las em seu próprio benefício, embora para ocultar essas práticas, também falsificasse, após os desvios, os lançamentos contábeis pertinentes" (RJDTACRIM 32/97).TACRSP: "Consumado o crime de apropriação indébita, não se transmuda em estelionato pelo simples fato de o meliante, objetivando manter o delito encoberto, lançar mão de artifício enganoso" (JTACRIM 32/970).

TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

2009-07-28T09:39:00.000-07:00

Teoria da Cegueira Deliberada (teoria das instruções da avestruz, Willful blindness ou ostrich instructions)
Ocorre quando o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com a intenção de levar vantagem. Seria o exemplo de um comerciante que vende dezenas de carros a determinado cliente, que paga com uma sacola cheia de dinheiro em espécie.
Fato semelhante ocorreu em 06 de agosto de 2005, quando uma quadrilha, após escavar um túnel, furtou cerca de R$ 165 milhões do Banco Central em Fortaleza. No dia seguinte, integrantes da quadrilha compraram 11 veículos de uma revenda de automóveis. Os responsáveis foram condenados em primeira instância por lavagem de dinheiro, contudo foram absolvidos pelo TRF 5.
A maior crítica à teoria é a tendência de condenar o acusado sob um fundamento de negligência para crimes que requerem dolo. A Crítica pode ser deflagrada após pensarmos cuidadosamente sobre como uma avestruz realmente reage. Elas, segundo popularmente se afirma, enterram suas cabeças na areia para que não vejam ou escutem más notícias. Deste modo, deliberadamente, evitam tomar conhecimento de fatos desagradáveis. A teoria da instrução da avestruz é aplicada em casos em que há evidências que o acusado, sabendo ou suspeitando fortemente que está envolvido em algum ato ilícito, enterra a cabeça para ter certeza que não tomará conhecimento exato da natureza ou da extensão desse ato. Um esforço deliberado para evitar o conhecimento do ilícito que possam levar à culpa é a culpa suficiente que a lei requer. (Seventh Circuit Judge Richard Posner, from the 1990 case U.S. v. Giovannetti)

TIPICIDADE CONGLOBANTE

2009-07-28T08:50:00.000-07:00

1. TIPICIDADE CONGLOBANTE:
TIPICIDADE PENAL= TIPICIDADE LEGAL OU FORMAL
+
TIPICIDADE CONGLOBANTE (ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL)

Explicando:
- A tipicidade penal é a conjugação da tipicidade legal e da tipicidade conglobante.-A tipicidade legal é a subsunção (adequação) da conduta ao tipo penal previsto em lei.-A tipicidade conglobante é a antinormatividade aliada à tipicidade material.-A tipicidade material significa que não basta que a conduta do agente se amolde ao tipo legal. É preciso que lesione ou coloque em risco bens jurídicos penalmente relevantes.

INFORMATIVO- 552 STF - DESCAMINHO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

2009-07-28T08:33:00.001-07:00

AMIGOS, O STF JÁ FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA APLICA-SE AO CRIME DE DESCAMINHO, CP.ART334, (NÃO DE CONTRABANDO) QUANDO O VALOR DA FRAUDE ADUANEIRA NÃO ULTRAPASSA 10 MIL REAIS. VEJA O ÚLTIMO INFORMATIVO DO STF.

Descaminho e Princípio da Insignificância - 1Por ausência de justa causa para a ação, a Turma, em votação majoritária, concedeu habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública da União, para determinar o trancamento de ação penal instaurada contra acusado pela suposta prática do crime de descaminho (CP, art. 334, § 1º, d, c/c o § 2º), em decorrência de haver ingressado em território nacional com mercadorias de procedência estrangeira sem a regular documentação fiscal, importando em tributos possivelmente ilididos no valor de R$ 645,32 (seiscentos e quarenta e cinco reais e trinta e dois centavos). No caso, o STJ, ao afastar a incidência do princípio referido, assentara que o valor do tributo apurado ultrapassaria o montante previsto no art. 18, § 1º, da Lei 10.522/2002 — que estabelece o limite de R$ 100,00 (cem reais) para a extinção do crédito fiscal.HC 96661/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009. (HC-96661)
Descaminho e Princípio da Insignificância - 2Considerou-se que, na espécie, dois aspectos objetivos deveriam ser considerados: 1) a inexpressividade do montante do débito tributário apurado, se comparado com a pena cominada ao delito (de 1 a 4 anos de reclusão) e com o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das infrações fiscais de débitos inscritos como dívida ativa da União; 2) o fato de ter havido a apreensão de todos os produtos objeto do crime de descaminho. Registrou-se, todavia, a necessidade de uma maior reflexão sobre a matéria, de modo a não se afirmar, sempre, de forma objetiva, a caracterização do princípio da insignificância quando o valor não seja exigível para o Fisco, devendo cada caso ser analisado conforme suas peculiaridades. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia o writ ao fundamento de que, no que tange ao patrimônio privado, não se chegaria a assentar o crime de bagatela quando a res alcançasse o valor de R$ 10.000,00, não sendo coerente, destarte, decidir-se em sentido contrário quando se visasse proteger a coisa pública. Asseverou, ademais, ser relutante em admitir essa fixação jurídica criada pela jurisprudência, na medida em que tal preceito não se encontraria em dispositivo normativo algum.

LEI DE BIOSSEGURANÇA e ABORTO

2009-07-27T06:45:00.000-07:00

Lei de Biossegurança e Crime de Aborto – Lei 11.105/2005

As células-tronco, também conhecidas como células-mãe ou células estaminais, são
células que possuem a melhor capacidade de se dividir dando origem a células
semelhantes às progenitoras.
As células-tronco dos embriões têm ainda a
capacidade de se transformar, num processo também conhecido por diferenciação
celular, em outros tecidos do corpo, como ossos, nervos, músculos e sangue.
Devido a essa característica, as células-tronco são importantes, principalmente
na aplicação terapêutica, sendo potencialmente úteis em terapias de combate a
doenças cardiovasculares, neurodegenerativas, diabetes tipo-1, acidentes
vasculares cerebrais, doenças hematológicas, traumas na medula espinhal e
nefropatias.

O principal objetivo das pesquisas com células-tronco é usá-las para recuperar tecidos danificados por essas doenças e traumas. São encontradas em células embrionárias e em vários locais do corpo, como no cordão umbilical, na medula óssea, no sangue, no fígado, na placenta e no líquido amniótico.
Para regulamentar a utilização de células-tronco no país, foi promulgada a Lei 11.105/2005. Em seu artigo 5º, a lei autoriza para fins de pesquisa e terapia, células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento.
O STF, ao ser questionado sobre essa possibilidade (ADI 3510), concluiu, após longa discussão, que não haveria inconstitucionalidade nessa autorização, com os seguintes argumentos:
Relator da ADI 3510, o ministro Carlos Ayres Britto votou pela total improcedência da ação. Fundamentou seu voto em dispositivos da Constituição Federal que garantem o direito à vida, à saúde, ao planejamento familiar e à pesquisa científica. Destacou, também, o espírito de sociedade fraternal preconizado pela Constituição Federal, ao defender a utilização de células-tronco embrionárias na pesquisa para curar doenças.
Carlos Britto qualificou a Lei de Biossegurança como um “perfeito” e “bem concatenado bloco normativo”. Sustentou a tese de que, para existir vida humana, é preciso que o embrião tenha sido implantado no útero humano. Segundo ele, tem que haver a participação ativa da futura mãe. No seu entender, o zigoto (embrião em estágio inicial) é a primeira fase do embrião humano, a célula-ovo ou célula-mãe, mas representa uma realidade distinta da pessoa natural, porque ainda não tem cérebro formado.
Ele se reportou, também, a diversos artigos da Constituição que tratam do direito à saúde (artigos 196 a 200) e à obrigatoriedade do Estado de garanti-la, para defender a utilização de células-tronco embrionárias para o tratamento de doenças.
Ellen Gracie
A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, não há constatação de vício de inconstitucionalidade na Lei de Biossegurança. “Nem se lhe pode opor a garantia da dignidade da pessoa humana, nem a garantia da inviolabilidade da vida, pois, segundo acredito, o pré-embrião não acolhido no seu ninho natural de desenvolvimento, o útero, não se classifica como pessoa.”
Ela assinalou que a ordem jurídica nacional atribui a qualificação de pessoa ao nascido com vida. “Por outro lado, o pré-embrião também não se enquadra na condição de nascituro, pois a este, a própria denominação o esclarece bem, se pressupõe a possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que não acontece com esses embriões inviáveis ou destinados ao descarte”.
Carlos Alberto Menezes Direito
De forma diversa do relator, o ministro Menezes Direito julgou a ação parcialmente procedente, no sentido de dar interpretação conforme ao texto constitucional do artigo questionado sem, entretanto, retirar qualquer parte do texto da lei atacada. Segundo Menezes Direito, as pesquisas com as células-tronco podem ser mantidas, mas sem prejuízo para os embriões humanos viáveis, ou seja, sem que sejam destruídos.
Em seis pontos salientados, o ministro propõe ainda mais restrições ao uso das células embrionárias, embora não o proíba. Contudo, prevê maior rigor na fiscalização dos procedimentos de fertilização in vitro, para os embriões congelados há três anos ou mais, no trato dos embriões considerados "inviáveis", na autorização expressa dos genitores dos embriões e na proibição de destruição dos embriões utilizados , exceto os inviáveis. Para o ministro Menezes Direito, “as células-tronco embrionárias são vida humana e qualquer destinação delas à finalidade diversa que a reprodução humana viola o direito à vida”.
Cármen Lúcia
A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, muito pelo contrário, contribuem para dignificar a vida humana. ”A utilização de células-tronco embrionárias para pesquisa e, após o seu resultado consolidado, o seu aproveitamento em tratamentos voltados à recuperação da saúde, não agridem a dignidade humana constitucionalmente assegurada.”
Ela citou que estudos científicos indicam que as pesquisas com células-tronco embrionárias, que podem gerar qualquer tecido humano, não podem ser substituídas por outras linhas de pesquisas, como as realizadas com células-tronco adultas e que o descarte dessas células não implantadas no útero somente gera "lixo genético".
Ricardo Lewandowski
O ministro julgou a ação parcialmente procedente, votando de forma favorável às pesquisas com as células-tronco. No entanto, restringiu a realização das pesquisas a diversas condicionantes, conferindo aos dispositivos questionados na lei interpretação conforme a Constituição Federal.
Eros Grau
Na linha dos ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, o ministro Eros Grau votou pela constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, com três ressalvas. Primeiro, que se crie um comitê central no Ministério da Saúde para controlar as pesquisas. Segundo, que sejam fertilizados apenas quatro óvulos por ciclo e, finalmente, que a obtenção de células-tronco embrionárias seja realizada a partir de óvulos fecundados inviáveis, ou sem danificar os viáveis.
Joaquim Barbosa
Ao acompanhar integralmente o voto do relator pela improcedência da ação, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que a permissão para a pesquisa com células embrionárias prevista na Lei de Biossegurança não recai em inconstitucionalidade. Ele exemplificou que, em países como Espanha, Bélgica e Suíça, esse tipo de pesquisa é permitida com restrições semelhantes às já previstas na lei brasileira, como a obrigatoriedade de que os estudos atendam ao bem comum, que os embriões utilizados sejam inviáveis à vida e provenientes de processos de fertilização in vitro e que haja um consentimento expresso dos genitores para o uso dos embriões nas pesquisas. Para Joaquim Barbosa, a proibição das pesquisas com células embrionárias, nos termos da lei, “significa fechar os olhos para o desenvolvimento científico e os benefícios que dele podem advir”.
Cezar Peluso
O ministro Cezar Peluso proferiu voto favorável às pesquisas com células-tronco embrionárias. Para ele, essas pesquisas não ofendem o direito à vida, porque os embriões congelados não equivalem a pessoas. Ele chamou atenção para a importância de que essas pesquisas sejam rigorosamente fiscalizadas e ressaltou a necessidade de o Congresso Nacional aprovar instrumentos legais para tanto.
Marco Aurélio
Ele acompanhou integralmente o voto do relator. Considerou que o artigo 5º da Lei de Biossegurança, impugnado na ADI, “está em harmonia com a Constituição Federal, notadamente com os artigos 1º e 5º e com o princípio da razoabilidade”. O artigo 1º estabelece, em seu inciso III, o direito fundamental da dignidade da pessoa humana e o artigo 5º, caput, prevê a inviolabilidade do direito à vida. Ele também advertiu para o risco de o STF assumir o papel de legislador, ao propor restrições a uma lei que, segundo ele, foi aprovada com apoio de 96% dos senadores e 85% dos deputados federais, o que sinaliza a sua “razoabilidade”.
O ministro observou que não há, quanto ao início da vida, baliza que não seja simplesmente opinativa, historiando conceitos, sempre discordantes, desde a Antiguidade até os dias de hoje. Para ele, “o início da vida não pressupõe só a fecundação, mas a viabilidade da gravidez, da gestação humana”. Chegou a observar que “dizer que a Constituição protege a vida uterina já é discutível, quando se considera o aborto terapêutico ou o aborto de filho gerado com violência”. E concluiu que “a possibilidade jurídica depende do nascimento com vida”. Por fim, disse que jogar no lixo embriões descartados para a reprodução humana seria um gesto de egoísmo e uma grande cegueira, quando eles podem ser usados para curar doenças.
Celso de Mello
O ministro acompanhou o relator pela improcedência da ação. De acordo com ele, o Estado não pode ser influenciado pela religião. “O luminoso voto proferido pelo eminente ministro Carlos Britto permitirá a esses milhões de brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos à margem da vida, o exercício concreto de um direito básico e inalienável que é o direito à busca da felicidade e também o direito de viver com dignidade, direito de que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado”.
Gilmar Mendes
Para o ministro, o artigo 5º da Lei de Biossegurança é constitucional, mas ele defendeu que a Corte deixasse expresso em sua decisão a ressalva da necessidade de controle das pesquisas por um Comitê Central de Ética e Pesquisa vinculado ao Ministério da Saúde. Gilmar Mendes também disse que o Decreto 5.591/2005, que regulamenta a Lei de Biossegurança, não supre essa lacuna, ao não criar de forma expressa as atribuições de um legítimo comitê central de ética para controlar as pesquisas com células de embriões humanos.

2009-07-26T20:06:00.001-07:00

HOMICÍDIO
Início da Vida: a) morte dolosa do nascente antes do rompimento do saco amniótico = aborto; b) Morte dolosa do nascente depois do rompimento do saco amniótico= o crime será de homicídio ou infanticídio.
Fim da vida: cessação do funcionamento cerebral (morte encefálica) – art. 3º da Lei 9434/97 (Transplantes);
Homicídio e Justiça Militar: Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum. (Parágrafo incluído pela Lei nº. 9.299, de 8.8.1996).
Análise didática do tipo penal
homicídio simples;
será hediondo só quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente.
DECORE OS CRIMES HEDIONDOS
GENEPI ATESTOU QUE O HOLEX É FALSOGEN - GenocídioEPI - Epidemia com resultado morteAT - Atentado violento ao pudorEST - EstuproHO - Homicídio (simples e Gp de extermi.)L - LatrocínioEX - Extorsão (extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o;
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o)FALSO - Falsificação de substância medicinal.
homicídio privilegiado;
a) relevante valor social (coletivo) ou moral (particular); b) injusta provocação + emoção violenta + reação em seguida.
Distinção: art. 65, III, c, última parte do CP: influência + logo depois.
Redução obrigatória: posição da maioria da doutrina e jurisprudência.
homicídio qualificado;
Qualificadoras do Homicídio
PATO FU EMTRA NA CONEXÃOPA = Paga ou promessa de recompensaTO - Outro motivo TOrpeFU = Motivo FUtilEM = EMprego de fogo, veneno, explosivo..TRA = TRAição, emboscada, dissimulação...CONEXÃO = Para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime.
a) motivos (paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe ou motivo fútil) – incisos I e II); b) meios (veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio de que possa resultar perigo comum – inciso III); c) modos (traição, emboscada, mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido – inciso IV); d) finalidade (para assegurar a execução. Ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – inciso V);
mediante (o mandante não está mediante) paga (mercenário) ou promessa de recompensa: predomina o entendimento que deve ter valor econômico (Damásio e Greco entendem que não deve haver, necessariamente, motivação
HOMICÍDIO QUALIFICADO. PAGA. COMUNICAÇÃO. CO-AUTORES.
A Turma entendeu que, no homicídio, o fato de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa, por ser elemento do tipo qualificado, é circunstância que não atinge exclusivamente o executor, mas também o mandante ou qualquer outro co-autor. Ademais, com relação ao pedido de exclusão da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, torna-se necessário o revolvimento do conteúdo fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 71.582-MG, DJ 9/6/1995; do STJ: HC 56.825-RJ, DJ 19/3/1997, e REsp 658.512-GO, DJ 7/4/2008. HC 99.144-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/11/2008.
econômica);
Motivo torpe (baixo, repugnante) – vingança ou ciúme, por si só, não configuram motivo torpe.
Motivo fútil (banal, desproporcional);
Emprego de veneno: só qualifica se praticado com dissimulação, insídia.
Emprego de fogo ou explosivo; ex. atear fogo na vítima.
Asfixia: pode ser mecânica (ex. enforcamento, afogamento, etc) ou tóxica (ex. gás asfixiante);
Emprego de tortura: não se confunde com o crime de Tortura do qual resulta morte (art. 1º, § 3º, da Lei 9.455/97);
Meio insidioso: pérfido, traiçoeiro. Ex.: armadilha mortífera.
Meio cruel: faz sofrer além do necessário. Deve o agente agir com sadismo, por sua vontade de causar maior sofrimento.
Meio de que possa resultar perigo comum: é aquele que pode alcançar indefinido número de pessoas. Pode haver concurso formal com crime de perigo comum.
Mediante outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima: ex. matar a vítima enquanto esta dorme.
Para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: matar a testemunha de outro crime.
homicídio privilegiado-qualificado;
o homicídio qualificado é compatível com as qualificadoras objetivas (meios e modos).
homicídio culposo;
inobservância das regras técnicas de profissão, arte ou ofício: só se aplica aos profissionais.
homicídio culposo majorado;
No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
homicídio doloso majorado;
Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
CUIDADO: há uma majorante que não é prevista no CP: é o aumento de um terço quando, por exemplo, o crime for cometido contra índio não-integrado ou comunidade indígena. É o que preconiza o art. 59 da Lei 6.001/1973, in verbis: No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.
homicídio na Lei de trânsito.
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros
A QUALIFICADORA DO ÁLCOOL VIROU CRIME PRÓPRIO: Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Homicídio Culposo na Direção de Veículo Automotor e Constitucionalidade.
A Turma, ao declarar a constitucionalidade do art. 302, parágrafo único, da Lei 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro, manteve acórdão que condenara o recorrente e o co-réu pelo crime de homicídio culposo em decorrência de acidente de trânsito. Alegava-se, na espécie, que, em razão de a pena-base variável cominada no dispositivo mencionado ser de 2 a 4 anos de detenção e, no art. 121, § 3º, do CP, ser apenas de 1 a 3 anos, o tratamento diferenciado seria inconstitucional por violar o princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput). Considerou-se que o princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver um elemento de discrímen razoável, pois inegável a existência de maior risco objetivo em decorrência da condução de veículos nas vias públicas. Enfatizou-se que a maior freqüência de acidentes de trânsito, acidentes graves, com vítimas fatais, ensejou a aprovação de tal projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, parágrafo único, do CTB. Destarte, a majoração das margens penais - comparativamente ao tratamento dado pelo art. 121, § 3º, do CP - demonstra o enfoque maior no desvalor do resultado, notadamente em razão da realidade brasileira, envolvendo os homicídios culposos, provocados por indivíduos na direção de veículos automotores (CTB: "Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:...").RE 428864/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 14.10.2008. (RE-428864)
ART. 122 INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO
O crime só se consuma se houver lesões graves ou morte;
Não pode haver participação nos atos executórios.
Pacto de morte: se o sobrevivente participou dos atos executórios, responde por homicídio;
ART. 123 Infanticídio
Concurso de pessoas: apesar de discordância doutrinária, o estado puerperal é elemento do crime e comunica-se ao concorrente, conforme art. 30 do CPB.
ABORTO (arts. 124 a 128)
Formas de aborto:
Auto aborto e consentimento para aborto (art.124)
Aborto sem o consentimento da gestante (art.125)
Aborto com o consentimento da gestante (art.126)
Aborto qualificado (art. 127)
Aborto legal (art. 128)
Início da gravidez: para a maioria da doutrina, ocorre com a implantação do óvulo fecundado na cavidade uterina (nidação).
Não existe aborto culposo.
Consumação: com a morte do produto da concepção, mesmo que não haja expulsão.
Causas de aumento de pena: crimes preterdolosos.
Confronto com art. 129, § 2º, V, CP;

2009-07-26T20:02:00.000-07:00

B) RESULTADO

É a conseqüência do crime.

Temos basicamente três tipos:
resultado (crime) material – modificação no mundo físico. (ex.: morte no homicídio. Dano no crime de dano). Perceptível aos sentidos.
resultado (crime) formal – o resultado não é perceptível fisicamente.
resultado (crime) de mera conduta – o sujeito se omite (negar-se) a realizar uma conduta. (ex.: omissão de socorro ou violação de domicílio).

Todos os tipos requerem um resultado, só que os individualiza de maneiras distintas: alguns o mencionam expressamente (resultado material), outros os vinculam inseparavelmente à conduta (resultado de mera conduta), outros preferem limitar-se ao puro resultado da conduta, desinteressando-se de qualquer outro que possa causar (resultado formal). Nos crimes formais, há ação e resultado material possível, mas não exigível para sua configuração. Nestes casos, um possível resultado material, apesar de não influenciar na adequação típica, poderá influenciar o juiz na dosimetria da pena. Nas palavras de Álvaro Mayrink, os tipos de mera conduta são aqueles nos quais a realização da conduta típica apresenta-se como relevante para o Direito penal, independente das consequências de seu caráter material.1
Por resultado naturalístico, entende-se a alteração causada no mundo físico e perceptível aos sentidos humanos, como, por exemplo, a morte no homicídio, o dano, as lesões na agressão física, etc. Nestes casos, conduta é diferente do resultado por ela causado.
Lembre-se que o fato típico, primeiro elemento do conceito tripartido de crime (fato típico, antijurídico e culpável) é composto de: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
Os crimes formais descrevem um resultado naturalístico, mas não o exige para a configuração do crime. Exemplo seria o crime de extorsão do art. 158.
Os crimes de mera conduta não descrevem a possibilidade de um resultado naturalístico, como no crime de Violação de domicílio (art. 150).
É correto dizer que nos crimes de resultado formal e de mera conduta o resultado é apenas jurídico (há sempre ofensa a um bem jurídico).
Nos crimes tentados o bem jurídico é colocado em risco, por isto é correto dizer, segundo L.F. Gomes, que há, nestes casos, um resultado jurídico.

C) NEXO DE CAUSALIDADE
É a relação de causa e efeito entre a CONDUTA e o RESULTADO. O estudo do Nexo Causal pretende explicar o causador deu causa ao resultado.

Quem deu causa ao resultado?
R – O Código Penal adotou a Teoria do “Conditio Sine Qua Non”, (também chamada de Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais).

Causar o resultado e responder pelo resultado são coisas diferentes.

A Teoria diz: “Dá causa ao resultado todos aqueles que contribuem para esse mesmo resultado. Mas só responderá pelo crime quem agir com dolo ou culpa.”
Se o Criador, se dirigindo para Adão, perguntasse quem teria sido o causador do Pecado Original, este indicaria Eva. Ao ser questionada, Eva indicaria a serpente. A serpente, materialização do Príncipe das Trevas, informaria que Deus seria o causador do resultado, uma vez que todos que contribuíram são causa, inclusive Ele. O problema apontado pela doutrina, apresentado no exemplo acima, seria de que a teoria da equivalência dos antecedente levaria sempre ao Criador como causa do resultado, o que se denomina regresso ao infinito (regressus ad inifinitum). Para limitar este regresso, o direito penal cria limites, filtros, para sua contenção. Estes limites são apresentados a seguir:

Limites ao “Regressus ad infinitum”

Imputação subjetiva  só responde pelo crime quem deu causa e tem culpa  dolo e culpa  “Nullum crimen sine culpa” (responsabilidade objetiva)

Causa Superveniente relativamente independente que, por si só, causa o resultado (causalidade interrompida)!  regressão infinita  toda conduta humana (ação) é passível de previsão de suas conseqüências (possíveis)  chamado desdobramento natural da conduta  o desdobramento efetivo não pode ser excepcional  se for excepcional o sujeito não responde pelo resultado. Não existe o domínio do fato.  “antecipação biocibernética”

O exemplo é a ambulância que capota  está fora do desdobramento causal da conduta de atirar em alguém. O réu atira na vítima, mas a vítima morre em virtude do acidente que houve com a ambulância, portanto, o réu responderá apenas por tentativa de homicídio e não pela morte da vítima.

Causa superveniente é a causa que vem depois e que não foi o que efetivamente causou a morte. Se for uma causa excepcional que independe da conduta do réu não haverá responsabilização do mesmo.
Causas relativamente independentes PREEXISTENTES e CONCOMITANTES = o agente responderá pelo resultado desde que estas causas estejam dentro do conhecimento do agente, senão estaríamos admitindo responsabilidade penal objetiva, ou seja, sem culpa.
Causas relativamente independentes SUPERVENIENTES possuem uma peculiaridade = não podem estar dentro do conhecimento do agente, pois são supervenientes. O resultado precisa estar dentro de uma linha natural de desdobramento fático da ação do agente e, além disso, a lesão advinda da ação deve ser significante, passível de produzir o resultado mais grave.
As causas absolutamente independentes sempre interrompem o nexo causal, pois são causas independentes.

Nexo de Causalidade nos crimes omissivos impróprios

Os crimes omissivos puros (próprios) não reclamam o estudo do nexo de causalidade, uma vez que se tratam de infrações de mera conduta. Só podemos aventar essa possibilidade nos crimes omissivos impróprios, certo que estes são crimes de resultado material. A pergunta que se faz é: o garante, ao se omitir, deu efetivamente causa física ao resultado? Há nexo causal físico entre o não agir e o resultado material?
Majoritariamente, os mestres têm ensinado que a omissão não tem uma relação direta de causa e efeito com um possível resultado material. Sauer já afirmou que “o nada, nada causa”. Admitem, contudo, um nexo jurídico-normativo (idealizado pelo Direito) entre o não fazer e o resultado, constante no nexo de “não-impedimento”. Isso quer dizer que o autor não responde por ter dado causa ao resultado, mas por não tê-lo impedido quando devia e podia fazê-lo.

PARA APROFUNDAR!

As diversas teorias que procuram explicar o nexo de causalidade: Vimos acima que o nosso Código Penal adotou a teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais para determinar a relação “causa e efeito” entre uma conduta e o resultado (naturalístico ou jurídico). Ocorre que o conhecimento da teoria adotada no CPB não é suficiente para a resolução de questões de alguns concursos, tendo em vista a tendência de estender o conteúdo. Além disso, como veremos a teoria adotada no CPB (Teoria do “Conditio Sine Qua Non”, também chamada de Teoria da Eliminação Hipotética de Thyrén2 ou Teoria da equivalência dos Antecedentes do Nexo causal) apresenta pontos vulneráveis e dúbios.

Veja os exemplos:

Processos causais irregulares em tipos dolosos:
-Caio envia Tício a um bosque para que seja fulminado por um raio, produzindo o resultado;
-Caio induz Tício induz Tício para que vá almoçar em determinado restaurante, pois teve noticias da existência que ocorrerá um ataque terrorista e, casualmente, tem lugar o atentado, e Tício vem a falecer.

Autoria Colateral com meios insuficientes
-Caio e Tício, sem saber um da ação do outro, ministram à sua amante em comum meios abortivos. O aborto existe em relação à ação conjunta de ambos os comportamentos. As ações individualmente não levariam ao resultado.

Processos causais irregulares em tipos culposos
-Caio conduz seu carro em excesso de velocidade atropelando Tício e causando-lhe lesões corporais de natureza leve; porém, em virtude do tratamento médico deficiente, Tício vem a falecer;
-ou a sua morte advém de uma infecção por Tétano

Tipos qualificados pelo resultado com o resultado agravante colaborado pela vítima
-Se Caio ocasiona uma lesão corporal não letal em Tício, quando o mesmo estava decidido a matar-se, e deixa de socorrer-se para conseguir a morte.

-Todos esses casos são polêmicos e encontram soluções diferentes dependendo da teoria que adotarmos.
A teoria da equivalência das condições (Von Buri, 1885)

Coincide com os conceitos emitidos por John Stuart Mill em seu Sistema de Lógica. Mill considerava equivocada a distinção entre causa e condição; apesar de serem muitas as condições determinantes de um fenômeno, nenhuma merecia a preferência de causa. Stuart Mill conclui que causa é a SOMA DE TODAS AS CONDIÇÕES (totalidade das condições). Qualquer condição é causa sempre que não pode ser suprimido mentalmente sem que o resultado venha a ser eliminado. Assim as CAUSAS da planta são a semente, a irrigação, o sol, sem distinção, ou seja, todos esses elementos se unem para o resultado PLANTA.
Ensina Hungria que não há que se distinguir entre causa e condição, entre causa e concausa, pois tudo que contribui para a produção do resultado é causa incindível.
Já aprendemos que DAR CAUSA não é o mesmo que responder pelo resultado. Assim, vamos analisar os casos apresentados acima:

Processos causais irregulares em tipos dolosos:

(a) Caio envia Tício a um bosque para que seja fulminado por um raio, produzindo o resultado;
R:a) para a teoria da equivalência dos antecedentes, Caio é CAUSA do resultado. Mas deve responder? Entendemos que NÃO. Podemos resolver a questão na análise da conduta dolosa de Caio. Isso porque o conceito de dolo inclui a representação do curso causal, ou que conte com esse resultado excepcional, pois não basta o mero DESEJO de que uma pessoa morra, conforme Mezger e mais modernamente Zaffaroni. No caso, Caio não poderia contar com esse resultado excepcional que efetivamente veio a acorrer. Caio tinha desejo que Tício morresse, mas não havia DOLO (consciência e vontade de praticar o fato típico, que inclui, inclusive, um razoável conhecimento do nexo causal e do resultado possível.). Ex.: O sujeito que DESEJA morte de sua sogra e paga-lhe uma passagem de avião, não pode contar que o avião caia, pois seria um fato extraordinário.
A existência de um homicídio doloso consumado é contestada pela existência de um desvio essencial do processo causal, não compreendido no dolo do autor.

Podemos estabelecer o seguinte quadro: Elementos do dolo:
-consciência da conduta e do resultado;
-consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado - momento intelectual;
-vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado - momento volitivo.
O dolo, de acordo com a teoria que adotamos, não comporta a consciência da antijuridicidade, que pertence à culpabilidade. De acordo com Welzel, o dolo abrange:
o objetivo que o sujeito deseja alcançar; os meios que emprega para isso; e
3)as conseqüências secundárias que estão necessariamente vinculadas com o emprego dos meios.

É um dos pontos débeis da TEORIA DA EQUIVALÊNCIA o pertinente à causalidade COMPLETAMENTE IMPREVISÍVEL. Baumann diz que é preferível negar a causalidade quando o nexo causal é extraordinariamente débil (tentativa supersticiosa; rezar pela morte de uma pessoa; enviar a vítima a um bosque para que seja atingida por um raio fulminante). Nega-se a causalidade pela total impossibilidade de DOMINAR o sucesso ou pela improbabilidade de conseqüência.

(b) Caio induz Tício induz Tício para que vá almoçar em determinado restaurante, pois teve noticias seguras da existência que ocorrerá um ataque terrorista e, de fato, tem lugar o atentado, e Tício vem a falecer.

Para a teoria da equivalência dos antecedentes, Caio é CAUSA do resultado. Mas deve responder? Entendemos que SIM. Aqui o Caio completa o elemento subjetivo do tipo, pois o resultado era previsível e não extraordinário. Caio com sua conduta, consegue representar (antecipar mentalmente) o provável resultado danoso. Não há mero DESEJO, mas sim DOLO.

Autoria Colateral com meios insuficientes

Caio e Tício, sem saber um da ação do outro, ministram à sua amante em comum meios abortivos. O aborto existe em relação à ação conjunta de ambos os comportamentos. As ações individualmente não levariam ao resultado.
R: para a teoria da equivalência dos antecedentes, Caio e Tício deram CAUSA ao resultado. Mas devem responder? Para a teoria da equivalência de condições, a solução é no sentido da punição de Caio e Tício por aborto consumado. Os dois deram causa; os meios eram relativamente eficientes (se fossem absolutamente levariam ao crime impossível); a causa superveniente não causa por si só o resultado ( que romperia o nexo causal).
Bitencourt é da mesma opinião. Dando como exemplo a hipótese de dois autores, um sem saber da conduta do outro, ministra doses de veneno à vítima, que vem a morrer pela soma das doses, afirma que “outra vez devemos socorrer-nos do juízo hipotético de eliminação: se qualquer dos dois não tivesse ministrado a sua dose de veneno, a morte teria ocorrido da forma como ocorreu? Não, evidentemente que não, pois uma dose, isoladamente, era insuficiente para produzir o resultado morte. Na hipótese, cada um dos dois foi condição indispensável à ocorrência do resultado, ainda que, isoladamente, não pudessem produzi-lo. É verdade que esse resultado só foi alcançado pela soma das duas doses. Há, nesse caso, uma soma de energias, que acabou produzindo o resultado. As duas doses de veneno auxiliaram-se na formação do processo causal produtor do resultado, unilateralmente pretendido e, conjuntamente, produzido. A nosso juízo, configuram-se causas (concausas) relativamente independentes, e ambos devem responder pelo homicídio doloso consumado. Trata-se de uma modalidade de autoria colateral, onde não há vínculo subjetivo entre os autores, por isso não há co-autoria. A hipótese de causa superveniente relativamente independente que, por si só, produz o resultado fica completamente afastada, na medida em que, pelo juízo hipotético de eliminação, suprimida qualquer das doses, anterior ou posterior, não importa, o resultado morte não teria ocorrido. Nenhuma das duas doses criou um novo nexo causal, inserindo-se,ambas, no mesmo fulcro causal. Há, nesse caso, uma soma de esforços, que se aliam, e as duas doses, juntas, vão determinar o evento.”

Processos causais irregulares em tipos culposos

Caio conduz seu carro em excesso de velocidade atropelando Tício e causando-lhe lesões corporais de natureza leve; porém, em virtude do tratamento médico deficiente, Tício vem a falecer; ou a sua morte advém de uma infecção por Tétano

R: nos dois exemplos, para a teoria da equivalência, Caio responderá pelo resultado. Sendo que, no primeiro caso, há responsabilidade, também, do médico.

Tipos qualificados pelo resultado com o resultado agravante colaborado pela vítima

Se Caio ocasiona uma lesão corporal não letal em Tício, quando o mesmo estava decidido a matar-se, e deixa de socorrer-se para conseguir a morte.
R: para a Teoria da Equivalência, ambos deram causa, sendo que Caio deverá responder pelo resultado morte de Tício.

Parece injusto? É isso mesmo que pensam diversos penalistas, ou seja, que a aplicação da teoria da Conditio Sine Qua Non pode levar a resultados inaceitáveis do ponto de vista da política criminal.

A Teoria da Causalidade Adequada (Von Kries, mas há quem sustente ter sido criada por Von Bar)

Conforme a teoria, CAUSA é o antecedente, não só necessário, mas adequado ao resultado. A teoria faz uma diferenciação entre causa e condição. Somente quando a ação constitui a causa e não uma mera condição de produção do resultado é que realizaria o tipo e seria antijurídica. Assim, no exemplo da planta acima mencionado, a CAUSA da planta seria apenas a semente, sendo que fatores como irrigação, luz solar e arejamento seriam apenas CONDIÇÕES para o seu nascimento e crescimento.
Vamos aplicar a teoria aos problemas acima apresentados:

Processos causais irregulares em tipos dolosos:

a)Caio envia Tício a um bosque para que seja fulminado por um raio, produzindo o resultado;
b)Caio induz Tício para que vá almoçar em determinado restaurante, pois teve noticias seguras da existência que ocorrerá um ataque terrorista e, efetivamente, tem lugar o atentado, e Tício vem a falecer.
R: a) a Teoria da Causalidade Adequada nega causalidade neste caso, vez que CAUSA é o raio, e Caio é mera condição.
b) Surge aqui a fragilidade da Teoria, vez que no caso, CAUSA é somente o atentado terrorista, sendo CAIO apenas condição.
Nos dois exemplos acima, CAIO não responde pelo resultado.

Autoria Colateral com meios insuficientes

Caio e Tício, sem saber um da ação do outro, ministram à sua amante em comum meios abortivos. O aborto existe em relação à ação conjunta de ambos os comportamentos. As ações individualmente não levariam ao resultado.
R: Para a Teoria da Causalidade Adequada, nenhum dos dois foi CAUSA SUFICIENTE, negando-se o nexo causal de ambas as condutas.

Processos causais irregulares em tipos culposos

Caio conduz seu carro em excesso de velocidade atropelando Tício e causando-lhe lesões corporais de natureza leve; porém, em virtude do tratamento médico deficiente, Tício vem a falecer; ou a sua morte advém de uma infecção por Tétano
R: Nos dois exemplos CAIO não é CAUSA, mas mera condição, não podendo responder pelo resultado.

Tipos qualificados pelo resultado com o resultado agravante colaborado pela vítima

Se Caio ocasiona uma lesão corporal não letal em Tício, quando o mesmo estava decidido a matar-se, e deixa de socorrer-se para conseguir a morte.

R: Para a teoria da Causalidade Adequada, Tício é CAUSA.

Teoria da Relevância Típica: (Müller e Mezger): Causa é a conexão causal mais relevante jurídicamente. Ex.: Não é relevante juridicamente uma levíssima lesão, advindo de um tapa no rosto, que leva à vítimas à morte por fragilidade do crânio. Juarez Tavares diz que a teoria da relevância jurídica pode ser vista como o primeiro passo para a formulação moderna da teoria da imputação objetiva do resultado, tendo o Código Penal Brasileiro, ao limitar a causalidade no que se refere às causas supervenientes, acolhido em parte os argumentos da teoria da relevância jurídica.

Imputação objetiva - Teoria da Imputação objetiva
Estabelece critérios normativos que permitem atribuir um resultado a determinado comportamento (ação ou omissão) . Com vistas a elaborar uma teoria geral da imputação para os delitos de resultado desvinculada do critério de nexo causal, Roxin elaborou uma série de critérios normativos, como por exemplo, a criação de um risco desvalorado (proibido). Imputação objetiva significa atribuir a alguém a responsabilidade penal, no âmbito do fato típico (veremos que existem divergências quanto a localização na estrutura do crime da imputação objetiva), sem (ou antes de) levar em conta o dolo ou culpa do agente, já que dolo e culpa são requisito subjetivos que devem ser analisado dentro a imputação subjetiva.
A concepção de Claus Roxin – Baseado na doutrina elaborada por Honig, Roxin desenvolve diversos critérios de imputação objetiva, ou seja, diversos raciocínios que devem ser aplicados antes de imputar-se subjetivamente a conduta ao agente, leiam-se, antes da análise do dolo e da culpa:
b.1) Diminuição do risco – ações que diminuem a probabilidade de afetação ao bem jurídico não podem ser imputadas objetivamente ao agente. Exemplo: em uma situação de afogamento, um salva-vidas agride um banhista para evitar que esse se debata enquanto é resgatado. A conduta do salva-vidas não seria típica, uma vez que diminuiu o risco ao bem jurídico vida. Os finalistas resolvem esta questão como causa de exclusão de antijuridicidade. O critério da diminuição do risco, contudo, implica a inclusão no tipo da solução de conflitos de interesses, cujo lugar adequado são as causas de justificação.
b.2) Criação de um risco penalmente relevante – a ação deve criar um risco juridicamente relevante de lesão para o bem jurídico. Caso a ação não tenha o poder de criar tal risco, a análise do dolo ou culpa torna-se irrelevante. Exemplo: esposa incentiva o marido a ingerir um baiacu, na esperança de que um descuido do cozinheiro na remoção das glândulas produtoras de veneno dê lugar à morte daquele (Damásio). Não haveria tipicidade porque, embora presente o tipo subjetivo, não se concretiza o tipo objetivo pois não há a criação de “um risco desaprovado e juridicamente importante ao bem jurídico”.
Luiz Régis Prado3exclama, baseado em Cerezo Mir, que o exemplo mencionado é causa de ausência de dolo. Explica o insígne professor que a doutrina nacional costuma confundir dolo com o simples desejo. Concordamos com Prado, uma vez que no exemplo citado, a esposa tem somente a mera esperança de que o marido venha a falecer. Este resultado não está sob domínio de sua ação, o que afastaria a conduta mesmo na teoria finalista. Falha este critério na pretensão de corrigir a teoria finalista da ação. Mesmo Roxin já não mais cita este critério.
b.3) Aumento do risco permitido – é situação de imputação objetiva do resultado quando o agente, ao inobservar dever de cuidado, dá lugar a um incremento do risco permitido. Suponha-se a necessidade de um procedimento de descontaminação de amostras de tecido humano em laboratórios de patologia clínica. Sabe-se, comprovadamente, que tal processo não garante a eliminação por completo dos vetores de transmissão de determinada doença. Suponhamos agora duas situações: a primeira, em que mesmo levado a cabo o procedimento, haja contaminação por parte de algum funcionário do laboratório, que vem a falecer; uma segunda hipótese, onde o patologista responsável pelas medidas desinfetantes não as realiza, havendo, como conseqüência, a contaminação do funcionário e sua morte. Claro está que na primeira situação não haverá crime, pois o risco assumido pela manipulação de tecido humano contaminado, ainda que levado a cabo os procedimentos de descontaminação, é juridicamente aceitável, haja vista a sua não proibição pelo legislador porque o legislador será o único a assumir o risco subsistente ainda que se observem todas as prescrições regulamentares; se tal risco era demasiado elevado, caber-lhe-ia proibir totalmente que se empregassem.. (tecidos humanos contaminados. No segundo caso teríamos a imputação da morte ao patologista responsável, uma vez que se alguém, afastando todas as precauções de segurança, cria um risco que ultrapassa esse limite de tolerância, não se vislumbra nenhuma razão para que não seja punido apenas porque, ainda que demonstrado um comportamento adequado, substitui um certo risco reduzido. A opinião que defende esta postura, dominante na doutrina e na jurisprudência, defronta-se com a absurda conseqüência de que se poderia prescindir impunemente de todo o cuidado em quaisquer ações que implicassem um risco – por mais que seja permitido -, mesmo procedendo conforme o prescrito...Face a este argumento, há que afirmar que a imputação do resultado apenas se exclui se a conduta do autor não acarreta um aumento do risco permitido.
Roxin, citando um clássico julgamento do Supremo Tribunal Alemão de favorecimento CULPOSO de um suicídio. Cássio realiza uma viagem de automóvel com sua amante, deixando no porta-luvas sua pistola com um projétil na agulha. Em dado momento da viagem, sem que Cássio notasse, a mulher efetua um disparo, matando-se. Ocorre que antes havia parado em um bar da estarada onde a mulher ingerira bebida alcoólica, sabendo que em tais circunstâncias era passível de forte estado de depressão. Na análise da questão, observa-se que Cássio INCREMENTOU O RISCO de suicídio e que tal resultado era PREVISÍVEL e EVITÁVEL; desta forma, deverá responder pela morte. Na legislação brasileira, no art. 122 do CPB, é reprovável a ação de “induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça”. Todavia, limita-se pelo parágrafo único do art. 18 do CPB, pois, “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica DOLOSAMENTE.

b.4) Âmbito de Proteção da norma – Em um exemplo de Jescheck, dois ciclistas conduzem suas bicicletas, uma atrás da outra, à noite e sem os obrigatórios faróis de iluminação: um terceiro ciclista choca-se contra o primeiro deles e produz-se um acidente. O segundo ciclista não pode ser responsabilizado, visto que a norma de cuidado infrigida não visa a que outras pessoas se beneficiem da iluminação e seu campo de proteção só se estende aos riscos de acidente que procedam da própria bicicleta.
b.5) O risco criado não se reflete no resultado – Cuida-se aqui das situações em que a doutrina finalista resolve com o rompimento do nexo causal (antigo exemplo da ambulância que capota). Embora criado o perigo, este não se concretiza no resultado, pois o resultado produzido é resultado de outras fontes de perigo.
b.6) Princípio da autonomia da vítima – A norma penal não alcança a produção do resultado é causado pela própria vítima maior e capaz (está fora do âmbito de proteção da norma). Exemplo: Arnaldo, sabendo que berenice deseja matar-se, deixa sobre a cama uma arma de fogo. Caso o fato se concretize, o resultado não poderia ser imputado a José, uma vez que, apesar dele ter criado o perigo, o resultado morte não se encontra compreendido pela esfera de proteção da norma. O finalismo trata o fato como caso de omissão imprópria.
b.7) Atribuição do resultado em sucessivos âmbitos de responsabilidade – resolve os casos em que há uma conduta culposa de um agente, seguido de outra conduta culposa praticado por outro agente. Exemplo: Alberto, por imprudência, atropela Márcio. Ao ser levado ao hospital com fratura no fêmur, mas sem perigo de morte, é submetido à intervenção cirúrgica. O médico, por imperícia, causa a morte de Alberto. Explica a doutrina que o paciente passou a ser responsabilidade do médico, o qual deverá responder pela morte.
b.8) A realização do plano do autor - A realização do plano do autor é o último critério proposto por Roxin e tem como objetivo estender a imputação objetiva à esfera do dolo (tipo subjetivo). Parte-se de um acontecimento de aberratio ictus : “A” quer matar “B” mas a bala é desviada e atinge “C”, que se encontrava logo atrás de “B”, que morre. Adotando-se o artigo 73 do Código Penal pátrio, houve homicídio doloso consumado. Para Roxin, no entanto, haveria concurso formal entre homicídio doloso tentado e homicídio culposo consumado.
A concepção de Jakobs – Claus Roxin emprega um método indutivo que surgem a partir de situações concretas. Jakobs, ao contrário, propõe construir um verdadeiro sistema de imputação, com uma nova teoria do tipo objetivo
Em resumo, a teoria da IMPUTAÇÃO OBJETIVA fica limitada à presença da:
causalidade material entre a conduta e o resultado nos injustos materiais;
na criação do risco desaprovado;
na existência de efetiva correspondência entre

D) TIPICIDADE
Definição de Tipo Penal: são modelos de condutas proibidas pela lei penal. Sua função é individualizar as condutas humanas penalmente proibidas.
O tipo é a descrição da conduta defesa ao indivíduo diante de cominação reservada à atividade legislativa, enquanto a tipicidade é a qualidade de um comportamento adequado à norma penal, sendo o juízo de tipicidade o raciocínio que leva à conclusão de que uma conduta adequa-se ao tipo. Dizemos que ocorre tipicidade formal ou legal quando uma conduta encontra adequação a um tipo penal.

Formas de adequação típica

O fenômeno jurídico denominado tipicidade (ou adequação típica), conforme estudamos, é a relação de adequação de uma conduta humana com um modelo previamente estabelecido pela lei penal. Funciona da mesma forma que aqueles cubos pedagógicos com figuras geométricas que damos às crianças para seu desenvolvimento intelectual. Imagine que o cubo seja a norma penal e que os espaços para encaixe das peças existentes neste cubo sejam os tipos penais (modelos) existentes na lei (no cubo). Existem as peças geométricas (quadrado, triangulo, estrela, etc.), sendo estas as condutas humanas. Toda vez que a criança consegue encaixar corretamente a peça (a conduta) no modelo apresentado, pode-se dizer que houve uma adequação da peça ao modelo existente no cubo. Da mesma forma, as leis penais possuem modelos (matar alguém). A conduta humana de “matar alguém” encontra adequação neste modelo, gerando a tipicidade.
A adequação típica pode se dar com a relação da conduta a apenas um tipo penal. Neste caso, estaremos falando de adequação típica direta ou imediata. Pode ocorrer de termos que nos socorrer de mais de um tipo penal para perfeitamente adequarmos o comportamento ao modelo de conduta proibida. Por exemplo, se o agente, mediante grave ameaça, subtrai bens da vítima, estaremos falando de roubo consumado, que exige apenas um tipo penal (básico e/ou derivado). Agora, caso o agente não consiga subtrair a res, pelo fato de a vítima estar armada, teremos que nos socorrer do art. 14, inciso II do CPB, uma vez que não existe imediatamente um tipo descrevendo a conduta de “tentar roubar”. Exige-se, assim, a combinação do tipo do art. 157 com o art. 14, II do CPB, que geraria o que a doutrina denomina de adequação típica indireta ou mediata.

Evolução da concepção sobre o Tipo Penal

Essa moderna concepção de tipo penal surge em 1906 com Beling, e serviu de ponto de partida para a reelaboração do conceito analítico de crime.
Já vimos em momento próprio que o tipo penal, dependendo da posição que se adote, pode ter diferentes relações com o tipo penal. Modernamente, caso seja perguntado se “matar alguém” é crime, a resposta mais correta seria: “matar alguém” é um tipo penal que pode ser crime. Vejamos a evolução da concepção sobre o tipo penal:
1ª) Fase da independência (Beling)

Incialmente, o tipo foi concebido por Beling de uma forma puramente descritiva e objetiva. O tipo nada indicada sobre a ilicitude. A análise sobre o tipo e sobre a ilicitude era estanque, sem relação um com o outro.
O tipo penal, na concepção de Beling, esgotava-se na descrição da imagem externa de uma ação determinada. Beling distinguiu, em síntese, dentro do injusto objetivo, a tipicidade da antijuridicidade. Assim, a proibição era a de causar o resultado típico, e a antijuridicidade era o choque da causação desse resultado com a ordem jurídica, que se comprovava com a ausência de justificadora.4

2ª) Fase da ratio cognoscendi da ilicitude (Mayer)

O tipo passa a ser entendido como indício da ilicitude. Com o descobrimento dos elementos normativos do tipo, bem como dos elementos subjetivos do injusto, Mayer começar a conceber o tipo não apenas objetivamente, mas como um indício de que o fato pode ser contrário ao direito. Onde há fumaça, provavelmente há fogo, pois pode ser gelo seco; onde há fato típico, provavelmente há ilícito penal, salvo se houver uma causa justificadora da conduta.

3ª) Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger)

Com a publicação, em 1931, de seu Tratado de Direito Penal, Mezger passa a entender a tipicidade com elemento essencial da antijuridicidade. Assim, o tipo penal mais que indica a tipicidade, é a sua própria essência. A análise de exclusão deve ser realizada sobre a ilicitude, que carrega em si a tipicidade.

4ª Fase da Teoria dos Elementos Negativos do Tipo (Merkel e Frank)

Criada para resolver a problemática do erro fático sobre as descriminantes putativas, a qual não era tratada pelo Código Penal Alemão. O § 59 do Código Penal Alemão de 1871, previa apenas o erro de fato que excluía o dolo. Para corrigir esta lacuna, Frank e Merkel passaram a conceber um tipo total do injusto, inserindo a ilicitude dentro do tipo penal. De tal modo, o erro que incidisse sobre a ilicitude, por exemplo, a legítima defesa putativa, passaria a ser tratada como um problema típico

Funções do Tipo Penal. Muñoz Conde aponta a tríplice função do tipo penal: a) SELECIONADORA dos comportamentos humanos penalmente relevantes; b) GARANTÍSTICA, pois somente os comportamentos subsumíveis ao tipo podem ser penalmente selecionados; c) MOTIVADORA GERAL, indicando aos cidadãos os atuares proibidos, a fim de que se abstenham de realizar condutas vedadas.

Tipicidade Conglobante de Zaffaroni:

A posição de ZAFFARONI

O crime, para ZAFFARONI, continua enfocado como fato típico, antijurídico e culpável, mas cada uma dessas categorias passa a contar com novas fundamentações. Sobretudo a categoria da tipicidade, que é enfocada conglobadamente (teoria da tipicidade conglobante), ou seja, já no momento do juízo de adequação típica mister se faz examinar todo o ordenamento jurídico, ressalvando-se as normas justificantes (de exclusão de antijuridicidade). Se uma norma do ordenamento jurídico fomenta, determina ou permite conduta, o que está fomentado, determinado ou permitido por uma norma, não pode estar proibido por outra. O tipo objetivo decompõe-se em tipo objetivo sistemático (requisitos formais) e tipo objetivo conglobante (que cuida da conflitividade da conduta assim como a sua atribuição ou imputação ao agente)5.

ESQUEMA:

TIPICIDADE PENAL= TIPICIDADE LEGAL OU FORMAL
+
TIPICIDADE CONGLOBANTE (ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL)

Imagine que você esteja saindo de seu curso preparatório e, ao dar a marcha ré em seu veículo, acaba por encostar levemente em um colega , causando-lhe um pequeno arranhão de dois centímetros. Bom, podemos dizer que, formalmente, sua conduta adequa-se ao tipo de lesão corporal culposa do Código Penal (tipicidade formal). Ocorre que este pequeno arranhão, de tão pequeno, não colocou em risco efetivo a integridade física da vítima. Não foi materialmente relevante esse ferimento. Podemos dizer então, segundo ensinamento de Zaffaroni, que faltou tipicidade material.

Resumindo:
- A tipicidade pena é a soma da tipicidade formal com a tipicidade conglobante;
- A tipicidade formal (legal) é a merda adequação de uma conduta ao tipo penal;
- A tipicidade conglobante contém a tipicidade material mais a antinormatividade;
- Antinormatividade significa que o direito não pode considerar típico as condutas que o Estado fomenta ou aceita;
- Tipicidade material é a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado.

A teoria tem sido utilizada nos tribunais como forma de afastar ou não a tipicidade material sob o pálio do Princípio da Insignificância (por falta de tipicidade material), conforme colação jurisprudencial:
STF. Lesão Corporal Leve e Princípio da Insignificância

A Turma deferiu habeas corpus para declarar atípica a conduta de militar que desferira um único soco contra seu colega, também militar, após injusta provocação, absolvendo-o da imputação de lesão corporal leve (CPM, art. 209). Assentou-se que o desferimento de um único soco, após injusta provocação da vítima, tal como reconhecido pela sentença (CPM, 209, § 4º: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um terço”), permitiria, por suas características, a aplicação do princípio da insignificância.
HC 95445/DF, rel. Min. Eros Grau, 2.12.2008. (HC-95445)

Vetores do Princípio da Insignificância: Conforme posição do STF, o princípio da insignificância tem como vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Para memorizar os vetores do princípio da insignificância:
MOnique APareceu em RoRaima e em Ilhéus.

1. MO – mínima ofensividade
2. AP – nenhuma periculosidade da ação
3. RR -reduzida reprovabilidade
4. I L- inexpressividade da lesão.

A antinormatividade traz para o âmbito do estudo do fato típico, circunstâncias que só se resolveriam como excludentes de ilicitude, principalmente nas hipóteses de Estrito Cumprimento de um Dever Legal e de Exercício Regular do Direito. Significa que o direito não pode considerar típicas as condutas que o Estado fomenta ou aceita.
Existem diversas atividades que são fomentadas pelo Estado, como as atividades educativas, desportivas, de investigação científica, entre outras. Existem outras atividades que são exigidas pelo Estado, como a atuação dos servidores públicos na sua esfera de atribuições. Não seria lógico que o Estado, ao fomentar ou exigir determinadas atividades e proibi-las ao mesmo tempo. Por exemplo, se o Estado fomenta o Boxe ou permite sua prática como algo lícito, não pode considerar que um soco desferido pelo lutador seja algo típico indicador de ilicitude, sendo esta ilicitude afastada por uma justificante (exercício regular do direito). Zaffaroni entende que trata-se de um falto atípico não só por ser de acordo com o direito, mas por estar cumprimento uma atividade que, inclusive, o estado estimula. Este último elemento da tipicidade conglobante não tem sido aplicada no Brasil.

Do ITER CRIMINIS

Observe o art. 14, II do CPB. Segundo ele, o crime considera-se tentado se o agente, após iniciada a execução, não atingiu o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Para o correto entendimento sobre consumação e tentativa de crimes é que se estuda o denominado Iter criminis (caminho do crime). O agente, ao praticar o ilícito, passa pelas seguintes fases:
a) Fase interna: cogitação (totalmente irrelevante para o direito penal)
b) Fase externa:
b.1) Preparação: o direito penal, em regra, não pune a preparação, exceção quando os atos preparatórios são punidos como crimes autônomos, ex: 288 (Quadrilha ou Bando) e 291 (petrechos para falsificação de moeda); art. 14 da lei 10.826/03 (porte de arma).
b.2) Execução: ação idônea ou inequívoca tendente à consumação do crime

Na cogitação há um processo interno em que o autor elabora seu plano delitivo e estabelece a meta de sua ação, elegendo, a partir dos fins, os meios e as etapas para o sucesso do fim colimado, regida tal etapa pelo princípio cogitationem poena nemo patitur (Ulpiano). A preparação é o processo pelo qual o autor disponibiliza os meios eleitos para criar as condições para obter o fim ilícito. A execução é a utilização dos meios ou instrumentos eleitos para a realização do plano delitivo. 6

ITER CRIMINIS
Não é COPREXCO entender o iter criminis, ou seja:

CO= COGITAÇÃO
PRE=PREPARAÇÃO
EX= EXECUÇÃO
CO= CONSUMAÇÃO

Teorias sobre a possibilidade de punição dos atos preparatórios

A regra geral é a impunidade dos atos preparatórios, a que só fazem exceção as figuras em que a preparação revela inequivocamente que a ela de se seguir a execução, acarretando um perigo aos interesses penalmente protegidos (ex.: com a fabricação, aquisição, posse ou guarda de objeto destinado à falsificação de moeda, definido no art. 291 do CP). Vemos que, historicamente, não constitui ponto pacífico o reconhecimento da impunidade dos atos preparatórios, pois os adeptos das teorias subjetiva e sintomática defendem a incriminação, independentemente de estarem definidos como crimes autônomos.7

QUANDO TERMINA A PREPARAÇÃO E SE INICIA A EXECUÇÃO?

Teoria objetivo-formal (Beling): o começo da execução deve ser analisado tipo por tipo. Deste modo, para que o agente inicie a fase executória, lhe é exigível que realize uma parcela da conduta típica descrita no núcleo do tipo penal, ou seja, que pratique, ao menos em parte, a conduta descrita no verbo do tipo penal. Como exemplo, incorreria em um delito de homicídio tentado aquele que realizasse o núcleo do tipo, representado pelo verbo matar ; e nos delitos em que fosse possível constatar junto ao núcleo uma zona periférica, onde são descritos os modos ou formas de execução ( v.g., arts. 155, 157, 158 do CP), seria havido como executivo qualquer ato abarcado pelo referido âmbito próximo ao núcleo. Logo, a escalada ou a destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa móvel já configurariam atos executórios no delito de furto;
Teoria objetivo-material ou da unidade natural (Frank) - Amplia a possibilidade de tentativa ao considerar que existem atos imediatamente anteriores a ação típica que, por colocar o bem jurídico em risco, estão necessariamente a ela vinculados. Para esta teoria, o ato de empunhar a arma de fogo e apontá-la em direção a vitima, por exemplo, já representaria, do ponto de vista material, o principio de execução da ação de matar (exemplo dado por L.R. Prado).
Teoria da Univocidade: O planejamento ou preparo de um furto, de natureza objetiva, não gera importância no mundo jurídico penal. O ato de Caio penetrar na casa de Tício, por escalada não revela objetivamente sua intenção de roubar, matar, estuprar ou fotografar os aposentos da vítima para um tablóide de escândalos. Haverá um injusto de violação de domicílio e da privacidade, mas o ato per se, completamente equívoco, não constitui princípio de execução de injusto de tipo certo e determinado. Diante das posições histórico-doutrinárias, teríamos: a) a

Teoria subjetiva-limitada (objetiva individualizadora ou do plano do autor): Para esta teoria, o juízo sobre o inicio de execução deve ser feito tendo por base o plano individual do autor, o que este, dentro de seu planejamento, considerou como integrante da ação típica. A tentativa exigiria a combinação de um elemento subjetivo (plano do autor), e de um critério objetivo (iniciar atividade que leve diretamente a realização do tipo penal).
Bom, e qual seria adequada a resolver nosso problema? L.R. Prado indica que seria necessário uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, por ser a que mais respeita o principio da legalidade. Já L.F. Gomes entende que a teoria que melhor explica a idéia de começo de execução do crime seria a objetiva individualizadora porque não descuida da parte objetiva (conduta que revele concreto perigo para o bem jurídico pretendido) e ainda exprime com maior precisão o momento próximo anterior ao verbo núcleo do tipo penal (Gomes, L.F., Direito Penal – Parte Geral – Teoria constitucionalista do delito. 2. ed., RT). Zaffaroni, o qual foi seguido por L.F.Gomes, entende que e imprescindível levar em conta o plano concreto do autor, mas ensina que a doutrina jurídico-penal ainda não conseguiu resolver o problema definitivamente.

b.3) Consumação: considera-se consumado o crime quando se fazem presentes todos os elementos de sua definição legal. (art. 14, I).
Dependendo da descrição típica de algumas condutas, principalmente nos tipos anormais, pode haver diferenças quanto ao momento consumativo do crime, da seguinte forma:
a) Nos tipos permanentes a consumação se protrai no tempo, pois causam uma situação lesiva ou perigosa à vítima que se prolonga no tempo. É característica do tipo a vontade do autor poder fazer cessar a atividade criminosa consumada no tipo (v.g.: sequestro ou cárcere privado, enquanto a vítima não recupera sua liberdade de locomoção, o ilícito está em fase de consumação; assim, se consuma no momento em que a vítima é privada de sua liberdade de ir e vir.8
b) Nos tipo instantâneos com efeitos permanentes o crime está consumado assim que se é criada a atividade reprovável (na Bigamia, o crime está consumado com a celebração do segundo casamento);
c) O crime continuado considera-se consumado com a finalização da continuidade criminosa;
d) Tipos qualificados pelo resultado:
e) Nos Tipos de resultado cortado, o autor pretende uma finalidade ulterior, mas não se espera a realização desta para punição, como na extorsão mediante sequestro. A consumação ocorre no momento da conduta, independente do resultado ulterior pretendido.

E O QUE É O EXAURIMENTO DO CRIME?
O exaurimento do crime (que não é fase do iter criminis) ocorre quando o agente, DEPOIS DE CONSUMAR O DELITO, pratica nova conduta, provocando nova agressão ao bem jurídico penalmente tutelado. Há exaurimento quando o injusto produz todos os efeitos lesivos que são consequência de sua violação, sendo, portanto, um período posterior à consumação, pois, nesta, só há a simples realização dos elementos integrativos essenciais do tipo legal.9
O EXAURIMENTO INLFUI NO CRIME?
Em regra, pode influir apenas na quantidade da pena. Ocorre que, às vezes, o exaurimento é um crime autônomo, como na ocultação de cadáver.

TENTATIVA

Para que exista tentativa faz-se necessário que concorram dolo e um início de execução e, para que seja punível é preciso que não se produza o resultado por causas independentes da vontade do autor10. Então poderíamos pensar em crime tentado somente dentro da seguinte fórmula: dolo + início de execução + não ocorrência do resultado contra a vontade do autor (art. 14, II, CPB).

2.1) Espécies de tentativa:
Perfeita (crime falho): o agente realizado todos os ato de execução, mas não atinge o resultado;
Imperfeita: o agente é interrompido durante a execução;
O que é importante para a distinção entre tentativa imperfeita e tentativa falha é que, no primeiro, há uma interrupção involuntária dos atos de execução, ao passo que no injusto falho, se os atos são totalmente praticados, os efeitos não se realizam devido a uma causa acidental. Na tentativa imperfeita (tentativa simples, inacabada, conatus remotus), há a ocorrência de vontade dirigida ao fim ilícito, através de atos de execução, mas, pela ocorrência de atos independentes da vontade do autor, ocorre a sua interrupção. Já no injusto falho (malogrado, tentativa acabada, conatus proximus), com a intuição, compreendendo prática de todos os atos de execução, há a circunstancia de não realização do efeito desejado ou na consumação do injusto, por acidente ou meramente fortuito. Se Caio, desejando matar Tício, prepara a arma, faz pontaria desfecha o tiro na pessoa visada, a qual, por cinrcunstancia puramente acidental, não é atingida, pratica um crime falho. Neste todos os atos executórios foram praticados.11
Segundo já ensinava Welzel, a tentativa é a decisão de levar a efeito um injusto mediante uma ação que constitui em princípio de delito, não estando completo o tipo, porém integralmente presente o tipo subjetivo.

Branca (ou incruenta): a vítima não é atingida).

QUAL A PUNIÇÃO DA TENTATIVA?
Pune-se a tentativa com a pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3, salvo expressa disposição em contrario (como no art. 352 do CP).

Memorize!

CRIMES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA
A doutrina elenca alguns crimes que não admitem tentativa, ou seja, em tais infrações não é possível fracionar o iter criminis.

C ontravenções ( art. 4º da LCP)
C ulposos ( Imprudência, imper e neglig)
H abituais ( 229, 230, 284 )
O missivos próprios ( Art. 135 cp)
U nisubsistentes ( Injúria verbal )
P reterdolosos (dolo+culpa 129 3ºCP)

Obs1.: Existem os crimes de atentado ou de empreendimento que são aqueles em que a tentativa já é punida como se fosse consumado o crime ( art. 352 e 358 do CP).
Obs.2: O crime de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio só é possível na sua modalidade consumada, uma vez que, no mínimo devem restar lesões graves.
Obs.3: os tipos unissubsitentes são aqueles em que a realização do ilícito da ação dá-se em apenas um ato. Isso torna a impossível a ocorrência de tentativa, vez que não se poderá diferenciar início de execução da consumação, como ocorre na injúria verbal e no falso testemunho. Resumindo, o tipo tentado exige para sua configuração o fracionamento do iter criminis.
Obs.4 Os crimes de perigo não admitem tentativa, uma vez que são exemplos de crimes unissubsitentes. Aceitar a tentativa dos crimes de perigo, nas palavras de Álvaro Mayrink, seria aceitar a tentativa da tentativa, ou seja, o perigo do perigo. Da mesma forma, os crimes omissivos próprios são unissubsitentes, não aceitando a modalidade culposa, portanto. Igualmente, é factível a configuração da tentativa nos tipos de omissão imprópria, onde a presença da conduta diversa da exigida e da esperada configura uma autêntico iter, cuja interrupção pode originar o tipo da tentativa.12 Obviamente, somente o crime omissivo impróprio doloso admite a tentativa, como no exemplo do médico que, ao ver um desafeto, nega-se a atendê-lo, para que este morra na sala de espera. Um terceiro o socorro a outro hospital e salva a vítima. O início da tentativa dos crimes omissivos impróprios dá-se quando da inatividade do garante decorre aumento do risco de perigo concreto diante do bem jurídico.
Obs. 5: Os crimes preterdolosos não admitem tentativa quanto ao seu resultado agravador, porquanto este dá-se com culpa e, conforme vimos, não há possibilidade de conatus nesses casos. Ao contrário quando a circunstância qualificadora é gerada por dolo ( ex. Dolo de lesão e dolo de amputação na lesão corporal gravíssima) a tentativa mostra-se teoricamente viável.

Tentativa no crime continuado

Admite-se a possibilidade de continuação criminosa entre as formas consumadas ou tentadas, por exemplo, dois roubos consumados e um tentado. Também, é admissível a continuação entre tentativas de crimes da mesma espécie, como por exemplos, vários roubos tentados.
Curioso exemplo citado por Mayrink da Costa: Caio desentende-se com sua amante no Rio de Janeiro e após discussão faz disparo de arma de fogo sem atingi-la. Refugia-se em São Paulo e, simulando uma reconciliação, a atrai para um hotel. Após nova discussão, efetua novos disparos, desta vez, matando-a. O tribunal do Júri da Comarca da Capital do Rio de Janeiro aceitou a continuação entre a tentativa de homicídio no Rio de Janeiro e o homicídio consumado em São Paulo.13

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ (TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA)

No crime tentado, o autor inicia a execução do ato típico, contudo não atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Pode ocorrer, no caso concreto, de o agente iniciar a execução do crime e não atingir o resultado inicialmente pretendido, contudo não por circunstâncias alheias, mas por sua própria vontade. É disso que trata a desistência voluntaria e o arrependimento eficaz. O agente inicia a execução do crime, mas abandona tentativa do crime que inicialmente pretendeu praticar.
Desistência voluntária: o agente desiste durante a execução;
Segundo a fórmula de Frank, é voluntário quando não quer, apesar de poder. Não é voluntário quando não pode, ainda que deseje.
Arrependimento eficaz: o agente desiste depois da execução, mas antes da consumação, impedindo seu resultado.
Note, que em ambos os casos o resultado inicialmente pretendido deve ser evitado, sob pena de não beneficiar ao agente. Por exemplo, se o agente, ao disparar atinge a vítima na perna, desistindo de prosseguir nos atos executórios porque não quer mais a morte da vítima, tem que contar com o fato de que esta não morrerá, porque se isso ocorrer, estará desconfigurada a tentativa abandonada.
Importante frisar que o motivo que leva o autor a desistir ou se arrepender não precisa ser nobre ou altruísta, bastante que não seja alheio à sua vontade. Se, por exemplo, o autor desiste de matar para economizar munição, basta que a vítima não morra para caracterizar o instituto ora estudado.14
Um ponto importante é que só podemos falar em desistência voluntária e arrependimento eficaz nas hipóteses em que seria possível, em tese, a tentativa. Deste modo, não será cabível nos crimes culposos e omissivos puros, por exemplo.

Consequência Jurídica

O agente só responde pelos atos já praticados (se forem típicos). É a chamada “ponte de ouro”, desaparecendo o crime cuja execução se iniciara. No caso de agente falsificar o documento, entregando à vítima com a intenção de praticar estelionato, mas desiste antes de obter a vantagem indevida, responde apenas pela falsificação.

Natureza Jurídica

Atualmente, a posição vencedora é de que a tentativa abandonada seria causa de exclusão da tipicidade. Welzel, contudo, ensinava tratar-se de escusa absolutória de caráter pessoal baseada em razões de política criminal quem no afirmar de Liszt, teria construído o autor uma ponte de ouro para retirada. Outra posição, defendida por Hungria, entendia que trata-se de causa de exclusão da punibilidade.

Comunicação aos co-autores

O ato de um dos concorrentes não aproveita ao demais. Só deve aproveitar aos co-autores e partícipes que obrarem para a anulação de sua contribuição desvalorada ( v.g.: Alceu fornece veneno à Dagmar para matar Álvaro. Assim, Dagmar coloca veneno no vinho de Álvaro e, quando este começa a degustá-lo, Dagmar arrebata o copo das mãos de Álvaro, impedindo a produção do resultado; a eficácia no arrependimento eficaz só aproveita a Dagmar e não a Alceu.

Arrependimento Posterior: art. 16 do CP.

O arrependimento posterior é uma estratégia de política criminal que tem por escopo estimular a reparação do dano nos delitos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Para que o autor se beneficie da redução de 1/3 a 2/3 permitido pela lei, deve: a) ter praticado um crime sem violência ou grave ameaça à pessoa. A lei não faz distinção entre crimes dolosos e culposos, sendo a causa cabível a ambos; b) reparar o dano ou restituído a coisa até o recebimento da denúncia;
O limite para a restituição ou reparação do dano até a data do despacho de recebimento da denúncia. Caso isso ocorra posteriormente, o autor poderá ser beneficiado pela circunstância genérica de diminuição prevista no art. 65, III, alínea b, do CPB.
Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena e não de mera atenuante. Por isso, ela não só pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, como ainda pode influir no cálculo da prescrição.
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o art. 16 do CP não é incompatível com as Súmulas 554 e 246 do STF, as quais não perderam a aplicabilidade.

Crime impossível (tentativa inidônea, quase-crime ou tentativa inadequada)

No crime impossível, causa de exclusão da tipicidade, ação do autor voltada à consumação de um tipo penal não poderá, de forma alguma, alcançar o resultado. Isso pode ocorrer por dois motivos. Um, por absoluta ineficácia do meio e, dois, por absoluta impropriedade do objeto. No primeiro caso, o autor pode pretender a morte de seu desafeto tentando disparar um simulacro de arma de fogo. No segundo, uma mulher poderá pretender o abortamento mediante ingestão de medicamento próprio, o que nunca ocorrerá pelo simples fato de inexistir gravidez.
Seria exemplo de crime impossível as hipóteses de flagrante preparado, conforme súmula 145 do STF, in verbis:

Inidoneidade de meio e objeto

A idoneidade ou não do meio executório deve ser analisada sempre no caso concreto porque uma causa, aparentemente, inidônea pode apresentar-se idônea em uma determinada situação. Imagine que o autor queira matar uma pessoa com um copo de açúcar. Isso pode ser absolutamente ineficaz para uma pessoa com níveis normais de glicose no sangue, ou ser um verdadeiro veneno para o diabético. Os meios são absolutamente inidôneos, quando por leis da natureza são incapazes de causar qualquer dano ou perigo de dano no caso concreto.
Deste modo, disparar uma metralhadora contra um veículo blindado ou contra uma vítima com colete a prova de disparo de arma de fogo, constituiria meio relativamente inidôneo, o que levaria a responsabilização na modalidade tentada.15

Teoria adotada quanto ao crime impossível
O nosso código penal (art. 17), quanto ao crime impossível, adotou a teoria objetiva temperada ou modificada, que considera crime impossível somente quando houver absoluta impropriedade do objeto e ineficácia do objeto.

Crime impossível x delito putativo

No crime putativo o autor pratica uma ação que acredita ser típica, mas não é. Mayrink da Costa explica que este seria um erro de proibição ao revés, uma vez que o autor acredita proibido o que está permitido. O delito putativo é o delito enganadamente suposto, imaginário, que só existe na mente do agente. Assim, na esteira de Capez, o sujeito que quer praticar tráfico ilícito de entorpecentes, mas por acreditar na ilicitude, vende cola de sapateiro (que não é droga ilícita), pratica um delito putativo por erro de tipo. Note que ele quer vender a droga, mas não sabe que está alienando substância sem qualquer princípio ativo , cuja venda constitui irrelevante penal em face do art. 33 da Lei de Drogas. A doutrina costuma tratar o delito putativo como aquele praticado por um autor incompetente, que não consegue, com seu dolo, encontrar adequação típica para sua conduta. Em suma, no delito putativo o agente supõe que pratica algo ilícito, como por exemplo, ao manter relações sexuais com sua própria filha maior e capaz. No crime impossível, o sujeito quer praticar um crime existente, mas nunca conseguirá sequer início de execução, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto. Damásio ensina que o crime impossível, neste último caso, e delito putativo por erro de tipo seriam sinônimos.

2009-07-26T19:54:00.000-07:00

AULA 2
TEORIA DO CRIME
I. Infração Penal
Ao conceituar formalmente o direito penal como o ramo do Direito Público que estudo a infração penal, bem como as respectivas sanções, nos deparamos com o seu objeto de estudo . De que se ocupa o direito penal? O Objeto principal do Direito Penal são as infrações penais. No Brasil foram adotados dois tipos (espécies) de infrações penais:
Crimes ou delitos – estabelecidos pelo Código Penal Brasileiro (CPB) e nas Leis Penais Especiais (Leis Extravagantes). Nas leis penais temos o Estatuto do Desarmamento, Lei de drogas, Código de Trânsito Brasileiro etc.
Contravenções Penais – Em regra, são infrações mais brandas – estabelecido pela Lei de Contravenções Penais. (Ex.: Jogo do bicho)
Características dos crimes ou delitos
a) crimes são apenados através da aplicação de:
Multa
Reclusão (regime inicial é fechado, semi-aberto ou aberto).
Detenção (regime inicial é o semi-aberto ou aberto) – pode regredir para o fechado se não cumprir as regras.
b) Em regra, são infrações mais graves.
Ex.: homicídio, estupro, estelionato etc.
c) Ação penal pode ser de iniciativa pública (condicionada ou incondicionada) ou privada.
Características das Contravenções
a) As contravenções Penais são apenadas através da aplicação de:
Prisão simples (regimes semi-aberto e aberto)
Multas
b) Em regra, são infrações mais brandas.
c) A ação penal será sempre pública incondicionada
d) não admite a forma tentada
e) não se aplica o princípio da extraterritorialidade da lei penal
II. Conceito de Crime
Caso estivéssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreensão da matéria (cérebro, sistemas funções, etc.). No primário, aprendemos a dividi-lo em cabeça, tronco e membros. Certo é que não podemos conceber um corpo perfeito sem cabeça ou sem tronco. Podemos até concebê-lo sem membros, mas estaríamos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota método parecido para o estudo jurídico - e não social -do fato delituoso. Utiliza-se, então, do método analítico para o estudo da ciência.
No método analítico, decompõe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da consideração de que o fato criminoso é um todo unitário e socialmente indecomponível, assim como o é o corpo humano.
Conceito analítico (segundo a teoria finalista- tripartida)
Crime é fato típico + antijurídico + culpável.
Cabeça tronco membros
Elementos do crime pelo conceito analítico de crime
Esqueleto do crime:
Fato típico
Antijurídico ( ilicitude)
Culpabilidade
Analisa conduta
Envolve a legítima defesa
Estuda a imputabilidade
Analisa resultado
Envolve o estado de necessidade
Estuda o potencial conhecimento do ilícito
Analisa nexo causal
Envolve o estrito cumprimento do dever legal
Estuda a exigibilidade de conduta diversa
Analisa tipicidade
Envolve o exercício regular do direito
Envolve o consentimento do ofendido.
Os mnemônicos para lembrar o esqueleto do crime são:
Fato típico: CO.RE.NE.TI
Ilicitude: Bruce L.E.E.E (além do consentimento do ofendido);
Culpabilidade: I.P.E (basta se lembrar da árvore Ipê).
III. Estudo do conceito jurídico analítico de crime
FATO TÍPICO
CONDUTA
É uma ação (ato) ou omissão humana, consciente, voluntária e final. Necessariamente, é preciso existir os quatro elementos, ser humano, consciência, voluntariedade e finalidade.
a) Conduta é ato humano. Veremos mais adiante, contudo, que pessoa jurídica por expressa previsão de nossa Constituição Federal previu hipóteses de responsabilização de pessoas jurídicas por fatos criminosos.
Em princípio, somente o ser humano maior de 18 anos, pode ser autor de crime (CF, art. 228, e CP, art. 27). Menores de 18 anos que cometam fatos definidos como crimes, praticam ATOS INFRACIONAIS, sujeitando-se às medidas sócio educativas da Lei n. 8069/90 (ECA).
Responsabilidade penal da pessoa jurídica – diante do ordenamento jurídico pátrio, não há como negar a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica, à luz dos arts. 173, § 5º, e 225, § 3º, da CF e Lei 9.605/98 (Lei Ambiental). Veja que a lei ambiental determinou a aplicação do sistema da “dupla imputação” em que pessoas jurídicas e naturais farão, conjuntamente, parte do pólo passivo da ação penal.
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL!
HC: Impetração em favor de Pessoa Jurídica e Não Conhecimento - 1
A pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa proteger. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, em votação majoritária, deliberou quanto à exclusão da pessoa jurídica do presente writ, quer considerada a qualificação como impetrante, quer como paciente. Tratava-se, na espécie, de habeas corpus em que os impetrantes-pacientes, pessoas físicas e empresa, pleiteavam, por falta de justa causa, o trancamento de ação penal instaurada, em desfavor da empresa e dos sócios que a compõem, por suposta infração do art. 54, § 2º, V, da Lei 9.605/98. Sustentavam, para tanto, a ocorrência de bis in idem, ao argumento de que os pacientes teriam sido responsabilizados duplamente pelos mesmos fatos, uma vez que já integralmente cumprido termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público Estadual. Alegavam, ainda, a inexistência de prova da ação reputada delituosa e a falta de individualização das condutas atribuídas aos diretores.HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921)
HC: Impetração em favor de Pessoa Jurídica e Não Conhecimento - 2
Enfatizou-se possibilidade de apenação da pessoa jurídica relativamente a crimes contra o meio ambiente, quer sob o ângulo da interdição da atividade desenvolvida, quer sob o da multa ou da perda de bens, mas não quanto ao cerceio da liberdade de locomoção, a qual enseja o envolvimento de pessoa natural. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus, entendeu-se que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar, mediante recurso, decisão ou condenação imposta na ação penal, e outra, cogitar de sua liberdade de ir e vir. Vencido, no ponto, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, tendo em conta a dupla imputação como sistema legalmente imposto (Lei 9.605/98, art. 3º, parágrafo único) - em que pessoas jurídicas e naturais farão, conjuntamente, parte do pólo passivo da ação penal, de modo que o habeas corpus, que discute a viabilidade do prosseguimento da ação, refletiria diretamente na liberdade destas últimas -, conhecia do writ também em relação à pessoa jurídica, dado o seu caráter eminentemente liberatório.HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921)
c) Sujeito Passivo – titular ou portador do interesse ou bem juridicamente protegido.
Sujeito passivo constante ou formal- O Estado;
Sujeito passivo material ou eventual –Sujeito passivo eventual ou material é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser o homem (art. 121), a pessoa jurídica (art. 171, parágrafo 2o, V) o Estado (crimes contra a Administração Pública) e uma coletividade destituída de personalidade jurídica (arts.209, 210, etc), estes últimos são chamados crimes vagos.
Não podem ser sujeitos passivos de crime: cadáver ( No delito de vilipêndio à cadáver, art. 212 CP, o sujeito passivo é a coletividade, e no crime de calúnia contra os mortos (art. 138, § 2º, do CP, sua família)
Observações: Civilmente incapaz – pode ser sujeito passivo de crime; Recém-Nascido_ pode ser sujeito passivo de crime (art. 123); Feto – também (art. 124 a 127);
Animais- não podem ser sujeitos passivos de crime. Os crimes contra a fauna (Lei 9.605.98) são crime contra a humanidade.
Pode uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de crime?
R. Regra geral, não. Exceção é o crime de Rixa (art. 137 CP).
Cuidado! Mesmo que pessoa jurídica não tenha Conduta
Pessoa Jurídica pratica crime, pois a CF determinou em duas situações:
Crimes contra meio-ambiente (não isenta os responsáveis);
Crimes tributários (não isenta os responsáveis).
b) A conduta tem que ser consciente e voluntária (vontade). Não existe conduta nos estados de sono (sonambulismo), reflexo, hipnose, vis absoluta (coação física irresistível), etc. Neste último caso, coação física, podemos dizer que somente existe conduta daquele que coagiu. O coagido e mero instrumento do coator, agindo aquele sem dolo ou culpa. Seria o exemplo de alguém, ao ser empurrador por uma pessoa mais forte, perde o equilíbrio e derruba uma velhinha que estava ao lado. Não podemos falar em conduta da pessoa empurrada, por ausência de vontade. Quem poderá responder pelo fato seria o fortão agressor.
Observe que nos estados de inconsciência, como na embriaguez completa e na hipnose, a teoria penal tem adotado o critério da actio libera in causa. Assim, se o agente coloca-se voluntariamente nessa condição, para delinquir, responderá normalmente pelo ato praticado. Por exemplo, a mãe sabendo de seu sono agitado, coloca seu filho neonato para dormir colado a si. É previsível que durante o sono poderá a mãe deitar-se sobre o filho e sufocá-lo. Pode ocorrer, também, na hipótese do motorista sonolento que toma a estrada imprudentemente, sendo previsível que irá dormir ao volante.
c) A teoria finalista aceita a conduta como ação humana dirigida a um determinado fim (finalidade). Conduta requer vontade, consciência e finalidade. Atos sem estes elementos não podem ser considerados condutas penalmente relevantes. Toda a ação humana é eivada da capacidade de ação final, ou seja, a capacidade de ação se limita à parte do curso causal hipotético que diz respeito à sua capacidade de antecipação das consequências causais. A possibilidade de realizar uma ação determinada requer o conhecimento (ou a possibilidade de conhecimento) da realização fática, o que Zaffaroni denominou de “antecipação biocibernética”. Exemplificando, a conduta de efetuar o disparo de arma de fogo em direção a uma determinada pessoa está contaminada pela antecipação mental das consequências deste ato (ferimento por munição de arma de fogo). Está contida na conduta, também, a previsão do resultado morte da vítima. Ocorre que, caso a mãe da vítima venha a morrer ao ter notícia da trágica morte de seu filho, não podemos atribuir essa morte ao agente, uma vez que extrapolou o limite do curso causal hipotético, está fora do domínio do fato.
Esta capacidade de ação final existe tanto na conduta comissiva quanto na omissiva, ocorre que na primeira essa possibilidade é desenvolvida, enquanto na segunda não o é, embora devesse ter sido. Emerge desta contraposição o chamado princípio da inversão – o estabelecido para a ação deve ser invertido para a omissão. Isso significa que em lugar de comissão, deve ser mencionado no caso de omissão, o não fazer o que deveria ser feito. Melhor explicando, a omissão finalista é não-ação com capacidade e dever de ação concreta.
PARA APROFUNDAR!
modernas Teorias sobre ação
-Teoria da ação negativa (Hezberg): parte do conceito de omissão para chegar ao conceito de conduta comissiva. Por exemplo, se alguém desfere um tiro na vítima, o momento a ser considerado é o fato de o autor não ter se omitido a praticar tal conduta. Destarte, o autor será responsabilizado pelo resultado não por tê-lo praticado, mas por não tê-lo evitado, quando podia e devia evitá-lo, colocando todo homem em uma posição de garante. Fala-se em ação quando o autor em uma situação de perigo não executa uma ação que o evite, apesar de dever e poder agir.
-Teoria Pessoal da ação de Roxin: "ação é, em primeiro lugar, tudo aquilo que um homem ordena como centro de ação anímico-espiritual (seelisch-geistiges Aktionszentrum)". Ação é exteriorização da personalidade humana. Roxin faz uma critica a posição finalista que considera apenas o desígnio do autor na definição da conduta. À ação e omissão são congregados dados objetivos (causalidade), subjetivos (finalidade), ético-sociais e espirituais.
- Teoria da ação siginficativa de Vives Antón: seguindo os pensamentos de Wittergenstein (filosofia da linguagem) e Habermas ( teoria da ação comunicativa), Viés Antón formulou o conceito significativo de ação.1 Ao contrário das demais concepções, a ação é entendida não como um conceito pré-jurídico. A conduta humana deve estar, necessariamente, conectada com um conceito anterior e quando este conceito puder a ela ser relacionado. Os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio de normas, e não prévio a elas. Por isso mesmo é que só podemos falar em conduta homicida se antes houver uma norma proibindo tal conduta. Só poderemos falar em conduta de cheque-mate no xadrez, se antes houver o conceito desse fato no mundo real.
Descrevendo os tipos de conduta
A conduta pode ser por ação e por omissão:
Quando falamos em conduta, podemos admitir, basicamente, duas possibilidades, quais sejam, fazer ou não fazer. Geralmente a infração é realizada por um ato positivo do agente, um fazer o que estava proibido. Por exemplo, a norma que proíbe constrange mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça (art. 213, CPB). A norma do estupro e do tipo proibitiva, pois proíbe ao sujeito a realização da conduta descrita no tipo. É como se dissesse: “está proibido constranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça”.
Por vezes, é possível que a norma descreva um mandamento, ou seja, uma ordem que se não realizada consistir-se-á em infração penal. Para ficarmos com o exemplo mais fácil, pense no tipo de omissão de socorro (art. 135, CPB). A norma descreve a conduta de quem: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”.
Note que, neste caso, a norma ao invés de proibir uma conduta, a exige do autor. Então, omitir não é simplesmente não fazer, mas não fazer o que a norma determina o que é para ser feito (teoria da ação esperada ou exigida).
Autores como Zaffaroni e Pierangeli afastam-se da teoria da ação esperada por considerarem que o direito não espera ações, e sim as proíbe ou as ordena. Defendem estes magníficos professores que a conduta é sempre por ação, mas o tipo pode descrever uma ação ou uma omissão (deixar de fazer). De tal modo, quem se nega a prestar socorro à criança abandonada (art. 136, CPB), não está deixando de fazer algo, mas ao ir embora, efetivamente realiza uma ação (a de ir embora). Essa é a posição conhecida na doutrina com o nome de teoria do aliud agere ou aliud facere, que significa agir de outro modo, ou agir de modo diverso.2
O importante, nesse ponto, é que o aluno compreenda que a responsabilização do agente pode se dar tanto por um fazer, como por um não fazer
a) Omissão própria é quando a própria lei dá idéia de um não fazer, um deixar de fazer. Qualquer pessoa pode cometer. (ex.: art. 135 do CPB, Omissão de Socorro). Consistem numa desobediência a uma norma mandamental, ou seja, que determina a prática de uma determinada conduta. A própria norma descreve um dever de agir. Os crimes omissivos próprios são de mera conduta, pois se considera consumado o crime no momento exato da omissão, não se admitindo tentativa, portanto.
Podem ocorrer, nos casos dos crimes omissivos próprios, situações em que a conduta inicial é culposa e existe um resultado material qualificador ou majorante da pena. Isso ocorre, por exemplo, na omissão de socorro prevista no código de trânsito, em que a mera omissão já consuma o crime. Pode ocorrer, no caso, que a pessoa em perigo, à qual foi omitido o socorro, venha a sofrer lesões graves, o que qualificará o crime. Nesse caso, o agente será responsabilizado por crime omissivo próprio, isto é, pela mera omissão. O eventual resultado morte ou lesão grave, nessa hipótese, constituirá somente uma majorante da pena.3
Podemos falar que, em regra, não há análise de um nexo causal (relação de causa e efeito) entre a omissão e o resultado, mas apenas uma relação jurídica (denominado nexo jurídico ou normativo). Excepcionalmente, no exemplo da omissão de socorro qualificada, seria necessária a análise do nexo causal. Isso porque, como essa majorante representa um resultado material, é indispensável comprovar a relação de causalidade ( de não impedimento) entre omissão e resultado ocorrido, ou seja, deveremos responder a pergunta: a não omissão teria evitado o resultado mais grave?
Enfim, nos crimes omissivos próprios não podemos falar em nexo de causalidade físico, mas apenas jurídica, pelo simples fato de tratar-se de crime de mera conduta, salvo na hipótese citada.
b) Omissão Impura (imprópria ou comissiva por omissão) é quando a lei descreve um fazer, mas o sujeito atinge o resultado por um não fazer. (ex.: mãe que deixa de alimentar o filho,matando-o.). Só quem pode cometer o crime é quem tem o dever legal de agir , chamado garante ou garantidor da não ocorrência do resultado (art. 13, parágrafo 2º, CPB).
Imagine que uma mãe, sabendo que sua filha de 12 anos vem mantendo relações sexuais com o próprio padrasto e, podendo, nada faz para evitar o resultado. Qual sua situação jurídica? Bom, pelo fato de a mãe ter o dever jurídico de agir, responderá ela pelo resultado estupro porque não evitou o resultado quando lhe era exigível evitar.
Os crimes omissivos impróprios são materiais, pois se exigem um resultado material para a consumação do crime. Neste caso, é possível a tentativa.
Dever legal (garantes)
Os crimes omissivos impróprios exigem do sujeito ativo certa qualidade, qual seja, uma especial relação de proteção com o bem juridicamente tutelado. Deve ele estar enquadrado em uma das hipóteses de omissão penalmente relevante descritas no CPB, quais sejam:
a) quem tem o dever de cuidado, proteção e vigilância (ex.: pais, médico, policiais etc.).
b) quem com sua conduta anterior causou o perigo. Chamado de ingerência. (ex.: a pessoa cria a situação de perigo. Ex.: Alpinista que leva um grupo para explorar uma montanha sem os devidos preparos e equipamentos de segurança).
c) de qualquer forma, se comprometeu a evitar o resultado (ex.: banhista que aceita olhar filho alheio).
Pressupostos fundamentais do crime omissivo impróprios 4
Poder de agir: o poder de agir é um pressuposto básico de todo comportamento humano. Também na omissão, evidentemente, é necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir, para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente. É insuficiente, pois, o dever de agir. É necessário que, além do dever, haja, também a possibilidade física de agir, ainda que com risco pessoal. Essa possibilidade física falta, por exemplo, no ausente e nos casos em que o garante encontra-se sob coação física irresistível;
Relação de causalidade (relação de não impedimento do resultado). Se o agente, ao se omitir, causa o resultado material, deve responder por ele. Ao abster, desencadeou o processo causal que leva ao resultado. Se, por exemplo, a mãe deixar de amamentar seu filho neonato, iniciará na criança um processe físico-orgânico que o levará à inanição e, consequentemente, à morte. Pode ocorrer de o garante não dar início ao processo causal propriamente, mas quebrar seu dever de obstruir o processo causal. O policial, por exemplo, que não impede o crime, tendo essa possibilidade, deverá por ele responder.
O dever de evitar o resultado por sua especial relação de garantia em relação à não ocorrência do resultado material.
PARA APROFUNDAR!
Erro sobre a posição de garantidor
Na lição de Bitencourt, os pressupostos fáticos que configuram a condição de garantidor são elementos constitutivos do tipo, devem ser abrangidos pelo dolo. Por isso, o agente deve ter consciência da sua condição de garantidor da não-ocorrência do resultado. O erro sobre os pressupostos fáticos dessa condição constitui erro de tipo, e o erro sobre o dever de impedir o resultado constitui erro de proibição, com as respectivas consequências.5
Veja o exemplo: João, pai de Felipe, percebe que sua casa está tomada por incêndio. Após as chamas consumirem a parte térrea, alastra-se à parte superior, local onde Felipe dormia. Depois de conter o fogo, os bombeiros conseguem resgatar o corpo de Felipe. Ao ser perguntado pelos bombeiros o porquê não agiu para evitar a morte do filho, João poderia responder que: a) achava que seu filho estava na escola; ou que b) não sabia que estava obrigado a fazê-lo.
Na primeira hipótese, podemos concluir que houve erro sobre os pressupostos fáticos da condição de garantidor. João era consciente da sua condição de garantidor, ou seja, que deveria agir para evitar o resultado. Ocorre que lhe faltou o conhecimento de que seu filho estava em perigo, o que o colocaria sob o dever de agir. Este erro afasta o dolo de João, mas poderá restar a responsabilidade pela morte comissiva por omissão a título de culpa.
Na segunda proposição, o erro incide sobre a justiça de seu ato, sobre seu dever de agir. Ocorre erro de proibição, que leva à exclusão da culpabilidade por falta de consciência da ilicitude. Caso o erro fosse vencível, João deveria responder pela morte culposa do filho com redução de pena.6
DOLO e CULPA
A conduta ativa ou omissiva podem ser:
Conduta dolosa é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo penal.
O elemento volitivo do dolo consiste na vontade (conhecimento atual) de realizar o tipo objetivo, que, segundo a posição de Welzel, possui duas características: a) decisão tomada; b) vontade de influenciar um acontecimento real, definido o resultado como obra e não mero desejo do autor típico. Ex.: se Caio envia Tício à floresta, durante a formação de uma tempestade, na esperança de que seja atingido por um raio e venha morrer fulminado para herdar a fortuna, não há vontade como elemento do dolo, ainda que o fato ocorra, pois o acontecimento foge ao poder de domínio final do fato de Caio.
Conforme Luis Greco, explicando a teoria finalista, o “homem age porque antecipa as consequências dos atos a que se propõe, e porque pode valer-se do conhecimento de que dispõe a respeito dos cursos causais para dirigi-los no sentido que lhe aprouver. Eu sei, por ex., que ninguém viver sem respirar, e que se respira pelo nariz, pela garganta, etc., e daí deduzo que, se eu quiser matar alguém, basta aperta-lhe a garganta por tempo suficiente. Essa intenção, consciência e vontade de matar alguém, essa finalidade de matar, por dirigir-se a uma conduta típica, chama-se dolo.”7
A vontade de realização do tipo objetivo pressupõe possibilidade de influir no curso causal, pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente pode ser deseja do ou esperado, mas não significa querer realizá-lo. Somente pode ser objeto da ordem jurídica algo que o agente possa realizar ou omitir.8
O dolo possui um aspecto intelectual e um volitivo: a) a parte intelectual compreende o conhecimento atual (e não potencial) de todas as circunstâncias objetivas do tipo; b) a parte volitiva é a vontade incondicional de realizar o tipo. Como vontade de realização, o dolo pressupõe que o autor se atribua uma POSSIBILIDADE DE INFLUIR SOBRE O ACONTECER CAUSAL (lembre-se do exemplo de Caio que envia Mévio ao bosque para que este seja fulminado por um raio).
Isso é DOLO!
Isso NÃO É DOLO, mas mero DESEJO, pois o agente não pode influir no nexo causal.
a) dolo direto (o sujeito quer o resultado) – Teoria da vontade – “quero matar”
O dolo que incide sobre os FINS e os MEIOS é o dolo DIRETO. No dolo direto podemos distinguir dois graus:
(a) DOLO IMEDIATO (DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU, incide sobre os fins): a vontade abrange o resultado típico como fim em si;
(b) DOLO MEDIATO ( DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU, incide sobre os meios necessários): o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos (ex.: aquele que elege como FIM fraudar seguro de vida e como MEIO a colocação de bomba no equipamento de um passageiro assegurado abrange FINALIDADE também a morte de outros passageiros. Há dolo direto porque a morte por explosão era o meio querido para a consecução do fim criminoso. Não se trata de erro de execução, porque o agente deliberadamente elege um meio que causará a morte de um número indeterminado de pessoas.
Igualmente, no caso do assassínio de irmãos xifópagos. Dentro do querer matar um dos irmãos, o autor, automaticamente, “quer” indiretamente a morte do outro, sendo essa uma consequência necessária de seu ato.
b) dolo indireto (eventual) - o sujeito aceita o resultado, assume o risco, não quer o resultado, mas aceita correr o risco – Teoria do assentimento – “Dane-se” – indiferente ao resultado.
Ex.: Caio e Tício decidiram roubar Mévio apertando um cinto de couro no pescoço da vítima, objetivando fazê-la perder os sentidos, cessando qualquer resistência. A representação da possível morte da vítima leva os roubadores à substituição do meio a ser empregado ( o cinto por uma pedra), que pretendiam usar para golpear a vítima. Porém, na execução do plano alternativo, a pedra se rompe e não lesiona suficientemente a vítima, motivo pelo qual os assaltantes retornam ao plano inicial, fazendo cessar a resistência da vítima. Ao retirarem o cinto e tentar reanimá-la, como previsto, a vítima está morta.
Caso dos mendigos Russos (Löffler): Durante a Revolução Russa (Revolução Socialista de Lênin, 1917), mendigos mutilavam seus filhos para aumentar a comiseração pública. Ao fazê-lo o mendigo toma como possível a morte do filho, mas isso não o detém de praticar o ato – dolo eventual.
Equiparação do dolo direto com o dolo eventual: Diz o Ministro Francisco Campos na Exposição de Motivos do Código de 1940: Segundo o preceito do art. 15, I, o dolo existe não só quando o agente quer diretamente o resultado (effetus sceleris), como assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo.” Assim, a lei equiparou o dolo direto ao eventual, não sendo correto dizer que um é mais grave do que o outro.
Esse entendimento não foi acompanhado pelo eminente Ministro Celso de Mello do STF, por ocasião da análise do HC 92525 MC/RJ. Contrariando o disposto na exposição de motivos do código penal, bem como anterior decisão do STJ, o prefalado Ministro suspendeu condenação por Receptação Qualificada do parágrafo 1º do art. 180 do CPB. A defesa do condenado alegou inconstitucionalidade da citada qualificadora, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Segundo seus argumentos, não seria proporcional punir-se mais gravemente o dolo eventual da qualificadora do que o dolo direto do “caput” do mesmo artigo. Isso porque, no “caput”, o agente sabe da origem criminosa do bem (dolo direto). No § 1º o agente, comerciante ou industrial deve saber (dolo eventual). O dolo direto seria punido com pena de reclusão de 1 a 4 anos e o dolo eventual seria punido com pena de reclusão de 3 a 8 anos.9
De nossa parte, não vislumbramos a aludida inconstitucionalidade. Ocorre que o tipo qualificado foi mal redigido, o que sempre gerou celeuma a respeito de seu real alcance (se dolo eventual ou culpa). A punição mais gravosa, no caso, parece referir-se mais à maior reprovabilidade da circunstância de ter sido cometida na atividade comercial ou industrial, o que alavancaria o fomento ao crime. Continuamos com o entendimento de que “dolo é dolo”, seja direto ou eventual.
Tentativa em dolo eventual: A doutrina dominante, considerando a equiparação entre dolo direto e eventual, conclui que é possível a TENTATIVA EM DOLO EVENTUAL.
PARA APROFUNDAR!
Outras classificações do dolo:
Dolo alternativo: o autor quer, de forma indiferente, um ou outro resultado ( Ex.: Caio atira em Mévio, pouco importando para matá-lo ou feri-lo)
Dolo cumulativo: O agente pretende alcançar dois resultados, em seqüência. O exemplo pode ser o de que o agente deseja espancar a vítima e, só depois, matá-la.
dolo de ímpeto (ação dolosa sem cogitação, sem premeditação) impulsivo, não presumido.
dolo específico (também chamado de elemento subjetivo do tipo; delito de tendência) – quando a lei especifica o tipo de crime, “com o fim de, com a finalidade de, com o intuito de, com a intenção de”.
dolo geral (o sujeito quer matar por veneno, mas mata enforcado simulando o suicídio) – responde normalmente pela morte. L.F. Gomes costuma diferenciar o erro sobre o nexo causal do chamado dolo geral. Para ele o primeiro a conduta desenvolve-se em um só ato: o agente quer matar a vítima por afogamento; joga seu corpo de cima da ponte e esta, antes de atingir a água, bate a cabeça numa pedra e morre. Nexo causal imaginado: afogamento. Nexo causal efetivo: traumatismo craniano. É erro acidental, sendo que o sujeito responde pelo que fez (e não pelo queria fazer. Queria matar por afogamento (qualificado), mas matou por lesão (simples).
No dolo Geral teríamos uma só conduta, dividida em dois ou mais atos: o agente dispara contra a vítima, que desmaia; ele pensa que a vítima já morreu e joga seu corpo ao rio para encobrir o crime anterior; descobre-se depois que ela morreu não pelo disparo, sim pelo afogamento. Quis matar e matou, respondendo pelo resultado normalmente.
A doutrina, contudo, equipara as duas situações.
Dolo de perigo: em verdade, não é propriamente o dolo que é de perigo, mas o tipo penal (tipo de perigo concreto ou de perigo abstrato).
Os doutrinadores dividem os TIPOS DE PERIGO em:
(a) perigo abstrato (ex.: omissão de socorro), onde o perigo não precisa ficar demonstrado, pois ele se presume;
(b) perigo concreto (Ex.: Periclitação à vida ou à saúde de outrem), onde o crime só se consuma com a demonstração efetiva do perigo para pessoa determinada.
Há tipo de lesão dolosa e tipos de perigo doloso. O denominado DOLO DE PERIGO representa o dolo próprio dos tipos de perigo. Não se trata de uma espécie autônoma de dolo, conforme já ensinava Mezger.
Dolo Natural e Normativo: o primeiro, dolo natural, é o dolo finalista, pois não possui o conhecimento da ilicitude (dolus bonus); o segu Alguns tipos penais exigemndo é o dolo dos causalistas, que está contido na culpabilidade e contém o conhecimento atual da ilicitude (dolus malus).
Crime Preterdoloso10
CONCEITO – crime preterdoloso é uma das quatro espécies de crime qualificado pelo resultado, em que a conduta é dolosa, mas o resultado agravador é culposo. Diz-se, então, que existe dolo na conduta e culpa no resultado agravador.
CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO
– é aquele em que o legislador, após descrever um crime com todos os seus elementos (descrição completa de um crime), acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal. O crime qualificado pelo resultado possui dois momentos ou etapas:
Fato antecedente
– prática de um crime completo, com todos os seus elementos. Nesta primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa.
Fato consequente
– produção de um resultado agravador, além daquele que seria necessário para a consumação. Nesta segunda fase, há um resultado agravador produzido dolosa ou culposamente que acaba por tipificar um delito mais grave.
OBS.: Um só crime
– o crime qualificado pelo resultado é um único delito, que resulta da fusão de duas ou mais infrações autônomas. Trata-se de crime complexo, portanto.
ESPÉCIES DE CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO
– são quatro:
Dolo no antecedente e dolo no consequente
– nesse caso, temos uma conduta dolosa e um resultado agravador também doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador (ex.: marido espanca a mulher até atingir seu intento, provocando-lhe deformidade permanente).
Culpa no antecedente e culpa no consequente
– o agente pratica uma conduta culposamente e, além desse resultado culposo, acaba produzindo outros, também a título de culpa (ex.: crime de incêndio culposo qualificado pela morte – art. 258 “in fine” CP – incêndio (fato antecedente) e morte (fato consequente) culposos).
Culpa no antecedente e dolo no conseqüente (crimes preterculposos)
– o agente, após produzir um resultado culposo, realiza uma conduta dolosa agravadora (ex.: art. 303, par. único, CTB – motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe o socorro – atropelamento (fato antecedente) culposo e omissão de socorro (fato conseqüente) doloso).
Dolo no antecedente e culpa no conseqüente (crime preterdoloso ou preterintencional)
– o agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado (ex.: lesão corporal seguida de morte – lesão corporal (fato antecedente) dolosa e morte (fato conseqüente) culposa).
TENTATIVA NO CRIME PRETERDOLO é impossível , já que o resultado agravador não era desejado, e não se pode tentar produzir um evento que não era querido.
OBS: Tentativa no crime qualificado pelo resultado (dolo no antecedente e no conseqüente)
- entretanto, no crime qualificado pelo resultado em que houver dolo no antecedente e dolo no conseqüente, será possível a tentativa, pois o resultado agravador também era visado.
c) Conduta culposa - Toda conduta, seja dolosa ou culposa, segundo a teoria finalista da ação, tem FINALIDADE e vontade. Ocorre que a finalidade dolosa dirige-se ao resultado típico (dolo direto), ou à aceitação do resultado (dolo eventual). Na ação culposa ocorre também uma atividade finalística, sendo, contudo, irrelevantes os fins perseguidos pelo autor, apesar de geralmente lícitos. Reprováveis são os meios eleitos para a consecução do fim e a sua maneira de realização, por serem imprudentes, negligentes ou imperitos. Ex. Paulo com a finalidade de chegar a casa mais rapidamente para assistir ao jogo de futebol (finalidade lícita), acelera além dos limites permitidos de velocidade seu veículo e mata a pedestre Ana (quebra do dever de cuidado). A conduta culposa abarca os seguintes aspectos:
(a)quebra de um dever de cuidado objetivo;
(b)a previsibilidade ou evitabilidade do resultado;
(c) a produção do resultado como materialização da ação descuidada.
(a) Quebra de um dever objetivo de cuidado. Pode ser11:
Imprudência: é um fazer descuidado.
Negligência: é um não fazer descuidado. (ex.: babá que deixa criança sem tomar os cuidados necessários e a criança pratica algo que leva à morte).
Imperícia: falta de habilidade técnica. A imperícia pressupõe a habilitação para o exercício de uma determinada atividade profissional, como a do médico que realiza uma intervenção cirúrgica sem a devida habilitação, ocasionando a morte do paciente. Havendo imperícia fora do âmbito profissional, o caso será tratado como negligência ou imprudência.12
PARA APROFUNDAR!
Princípio da Confiança: o princípio da confiança, que para os funcionalistas limita o dever de cuidado, vige quando o trabalho é dividido entre várias pessoas, não se podendo esquecer que o tipo culposo é PESSOAL. Ex.: o cirurgião Paulo tem que confiar na realização do ato operatório na eficiência de seu auxiliar de anestesia e de suas instrumentadoras que foram por ele escolhidas e selecionadas corretamente (fora das hipóteses culpa in eligendo) para integrarem a sua equipe médica, porque ninguém procura para si o pior. Assim, se o anestesista Cássio se equivocou na entubação do paciente ou a enfermeira inadvertidamente lhe passou injeção inadequada, não é a sua ação culposa, mas a do anestesista ou da enfermeira que lesionaram o cuidado requerido (o princípio da confiança é um dos critérios de imputação na Teoria da Imputação Objetiva)
(b) A previsibilidade ou evitabilidade do resultado: todo crime culposo tem previsibilidade ( a capacidade ou possibilidade de previsão). Se não há previsibilidade de ocorrer um crime não haverá culpa. Cumpre-nos observar a definição de Carrara de que a culpa é a voluntária omissão de diligência em calcular as conseqüências possíveis e PREVISÍVEIS do próprio fato.
Note que o agente pode PREVER ou não como possível o resultado. Se não previu o que era previsível, ocorre a previsibilidade (possibilidade de prever). Ex. O filho que, ao ouvir trovões, sai de casa sem proteção contra chuva pode ter incorrido nas seguintes hipóteses: a) Saiu de casa PREVENDO que choveria, mas como o trajeto era curto, não se molharia. Ocorre que por negligenciar a capa acaba se molhando (molhou-se por culpa consciente). RESULTADO: VAI TOMAR UM PUXAO DE ORELHA DA MAMÃE.; b) apesar de ter ouvido os trovões não previu a chuva, fato que poderia ser previsto por qualquer pessoa mentalmente normal. Ao sair de casa acaba se molhando (culpa inconsciente ou sem previsão) RESULTADO: VAI TOMAR UM PUXAO DE ORELHA DA MAMÃE. Observe que não houve PREVISÃO efetiva pelo sujeito, mas o fato lhe era previsível (previsibilidade).
Em uma terceira hipóteses, o dia está claro e límpido, não havendo chuvas há vários dias. O sujeito sai pela manhã e recebe uma tromba d’água. Não pode ser culpado pelo fato, pois este não era razoavelmente previsível. RESULTADO: A MAMÃE VAI LHE PREPARAR UMA SOPINHA.
Desses exemplos, podemos extrair as espécies de culpa:
Espécies de culpa13:
a) culpa consciente – todo crime culposo tem previsibilidade (é a capacidade ou possibilidade de antever o resultado) + previsão efetiva. O sujeito prevê o resultado, mas acredita sinceramente que ele não vai ocorrer.
Diferente de:
dolo eventual – o sujeito prevê o resultado, mas assume o resultado caso ocorra. O DOLO EVENTUAL se aproxima da CULPA CONSCIENTE, porém com ela não se confunde, porque, embora em a previsão do resultado antijurídico, (a) no DOLO EVENTUAL há conformação com o resultado (seja como for, dê no que dê, não deixo de agir); ao passo que (b) na CULPA COSNCIENTE não se conforma com o resultado e acredita não sua não ocorrência.
b) culpa inconsciente – tem previsibilidade + ausência efetiva de previsão. Deveria ter previsto. O agente não prevê um resultado que poderia ter sido alcançado no caso concreto.
culpa própria – é a culpa consciente ou inconsciente, acima estudadas. Propriamente chamada de culpa.
culpa imprópria – é aquela que reside (ocorre) no erro fático sobre as descriminantes putativas (putativo = falso, imaginário). Erro que recai no erro de tipo sobre as justificantes putativas (erro de tipo na cabeça é uma coisa e na realidade é outro). São casos de culpa imprópria as hipóteses previstas no art. 20, § 1º, 2ª parte (“...o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”), e art. 23, parágrafo único, parte final do Código Penal ( “...responderá pelo excesso doloso e culposo”). A culpa imprópria será mais bem estudada na aula sobre a TEORIA DO ERRO.
GRAUS DE CULPA: A doutrina moderna não admite graus de culpa, não lhe atribuindo qualquer efeito jurídico, como eram indicados no Direito antigo (culpa lata, culpa levis, culpa levíssima). Na prática forense, os juízes observam no caso concreto o maior ou o menor agir descuidado e as suas conseqüências fáticas para diante do desvalor da conduta medir a resposta penal. Ex. Paulo sai de uma boate ao amanhecer embriagado e, na direção de seu veículo, sob a calçada, atropelando operários e estudantes que se encontravam em uma fila de ônibus matando-os; b) Ana, Paulo e Cássio, empresários, por ganância de maior lucratividade, promovem uma festa no interior de um velho iate adaptado para passeios turísticos, vendendo o dobro de bilhetes que a embarcação suportaria e deixando em condições de tempo adverso, mais de cinqüenta pessoas que vêm a perecer afogadas pelo naufrágio. Morre, também, no acidente, o filho de Ana que fazia um bico de guia turístico. Em tais hipóteses, o grau de negligência e as conseqüências dos fatos, além do desvalor da ação devem ser analisados pontualmente pelo julgador (exemplos de Mayrink da Costa).
Compensação de culpas, co-autoria e concorrência de culpas
Compensação de culpas – não é admitida no direito penal. Exemplo: vítima atravessa fora da faixa e motorista não pára, pois está em alta velocidade. O motorista responde pelo resultado. Lógico que o juiz vai considerar isso no momento do art. 59 do CPB.
Co-autoria em crime culposo – a jurisprudência admite, mas não admite participação. Obs. Existe aqui uma grande confusão na doutrina e jurisprudência, mas a posição do STJ nesse sentido explicado.
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL!
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. DELITO DE TRÂNSITO. CO-AUTORIA. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O COMPORTAMENTO DO PACIENTE E O EVENTO DANOSO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA.
É perfeitamente admissível, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, a possibilidade de concurso de pessoas em crime culposo, que ocorre quando há um vínculo psicológico na cooperação consciente de alguém na conduta culposa de outrem. O que não se admite nos tipos culposos, ressalve-se, é a participação. Precedentes desta Corte.
Afigura-se inviável, conforme pretende o Impetrante, reconhecer, na via estreita do writ, a ausência, por falta de provas, do nexo causal entre o comportamento culposo do paciente - reconhecido na sentença - ao acidente em questão, uma vez que demandaria, necessariamente, a análise aprofundada do conjunto probatório dos autos.
Habeas Corpus denegado. Processo HC 40474 / PR
Concorrência de culpas – é possível em direito penal. A compensação de culpas é incabível em matéria penal; não se confunde com a concorrência de culpas; suponha-se que dois veículos se choquem num cruzamento, produzindo ferimentos nos motoristas e provando-se que agiram culposamente; trata-se de concorrência de culpas; os dois respondem por crime de lesão corporal culposa.
PARA APROFUNDAR!
Teoria da Cegueira Deliberada (teoria das instruções da avestruz, Willful blindness ou ostrich instructions)
Ocorre quando o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com a intenção de levar vantagem. Seria o exemplo de um comerciante que vende dezenas de carros a determinado cliente, que paga com uma sacola cheia de dinheiro em espécie.
Fato semelhante ocorreu em 06 de agosto de 2005, quando uma quadrilha, após escavar um túnel, furtou cerca de R$ 165 milhões do Banco Central em Fortaleza. No dia seguinte, integrantes da quadrilha compraram 11 veículos de uma revenda de automóveis. Os responsáveis foram condenados em primeira instância por lavagem de dinheiro, contudo foram absolvidos pelo TRF.
A maior crítica à teoria é a tendência de condenar o acusado sob um fundamento de negligência para crimes que requerem dolo. A Crítica pode ser deflagrada após pensarmos cuidadosamente sobre como uma avestruz realmente reage. Elas, segundo popularmente se afirma, enterram suas cabeças na areia para que não vejam ou escutem más notícias. Deste modo, deliberadamente, evitam tomar conhecimento de fatos desagradáveis. A teoria da instrução da avestruz é aplicada em casos em que há evidências que o acusado, sabendo ou suspeitando fortemente que está envolvido em algum ato ilícito, enterra a cabeça para ter certeza que não tomará conhecimento exato da natureza ou da extensão desse ato. Um esforço deliberado para evitar o conhecimento do ilícito que possam levar à culpa é a culpa suficiente que a lei requer. (Seventh Circuit Judge Richard Posner, from the 1990 case U.S. v. Giovannetti)
1 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. – São Paulo: Saraiva 2008. 225.
2 Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro – 5. ed. Editora RT, pg. 510.
3 Neste sentido, Bitencourt.
4 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. – São Paulo: Saraiva 2008. 237.
5 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. – São Paulo: Saraiva 2008. 241.
6 Neste ponto, caso não o estudante não se sinta confortável com os temas “erro de tipo” e “erro de proibição”, estudar os temas em capítulos próprios.
7 Greco, Luís. Um panorama da Teoria da Imputação Objetiva. Editora Lúmen Júris, 2ª Edição, pg.8.
8 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. – São Paulo: Saraiva 2008. 271.
9 Neste sentido, Damásio e Delmanto.
10 Conforme abordado por Fernando Capez.
11 O injusto penal culposo é uma modalidade dos TIPOS PENAIS ABERTOS, pois exige para sua interpretação o exame de elementos exteriores ao tipo para aferir sua adequação à conduta. Ex. crimes culposos, crimes comissivos por omissão, crime com elementos normativos.
12 Neste sentido: Delmanto e Prado.
13 A doutrina civilista adota uma classificação própria, às vezes aproveitada pelos penalistas. São diversas as espécies de culpa apresentadas pela doutrina:
• culpa in committendo e culpa in omittendo
• culpa in eligendo, culpa in vigilando, culpa in educando e culpa in custodiendo. As três primeiras espécies levavam em consideração a responsabilidade daquele que responde por atos de terceiros; a última espécie (“in custodiendo”) tratava da responsabilidade pela guarda de animal ou coisas.

2009-07-26T19:52:00.000-07:00

DIREITO PENAL - LÚCIO VALENTE
AULA 1
DIREITO PENAL
I. Conceitos e finalidades
O Direito Penal, para quem o concebe em seu sentido formal, é o ramo do Direito Público que estabelece as infrações penais, bem como lhes atribui as respectivas apenações. “É o conjunto de normas jurídicas que estabelecidas pelo Estado, que associam ao crime como fato, a pena, como legítima conseqüência” (Liszt).
Outro conceito, agora material, considera crime os comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (Prado).
O Direito Penal tem a finalidade de proteger os bens jurídicos mais importantes (vida, liberdade, patrimônio, etc.), servindo, também como ferramenta de orientação social.
II. Direito Penal, política criminal e Criminologia
Cabe diferenciar a Ciência do Direito Penal da política criminal e da Criminologia.
A política criminal é a ciência ou a arte de selecionar bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela. Tem como objetivo a análise crítica do direito posto, baseando-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas para propor as modificações no sistema penal vigente.
A criminologia, em seu esteio, vem a ser uma ciência que se fundamenta apenas na experiência (empirismo) para estudar o fenômeno criminal. Como ciência de constatação, busca descrever a conduta criminosa, investigar as causas do crime e estudar o delinquente. Esta ciência, que alguns preferem denominar “hipótese de trabalho” (Soler), tem sua origem na obra de Cesare Lombroso, que em 1876 publicou sua primeira obra sobre criminologia, onde se faz presente a influência da "frenologia"1: "O Homem Delinqüente". A Ciência do Direito Penal e a moderna Criminologia diferenciam-se porque aquela se ocupa dogmaticamente do Direito Positivo, enquanto esta é ciência empírica de caráter interdisciplinar que se interessa, dentre outros temas, pelo delinqüente, pelo crime e pela resposta social ao comportamento desviante.
III – Evolução Histórica do Direito Penal
A evolução do Direito Penal pode ser estudada sob vários aspectos. Trataremos, inicialmente, da evolução das concepção sobre as penas aplicáveis. Em sentido muito amplo, podemos dividir a história da evolução das penas em três grandes fases: período da vingança, período humanitário e período científico. Não existem marcos exatos de quando inicia um período e começa outro. Na verdade, vários elementos de todos os períodos acabam contaminando os demais, inclusive os mais contemporâneos.
1. Período da Vingança
Nos tempos não civilizados os grupos sociais eram envoltos em atmosfera mágicas e religiosas. Fenômenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram considerados punições divinas, pela prática de fatos que exigiam reparação.
Podem-se distinguir as diversas fases de evolução da vingança penal, como a seguir:
Fase da vingança divina. “A repressão ao crime é satisfação dos deuses"
Fase da vingança privada- “olho por olho, dente por dente”.
Fase da vingança pública. "Crimes ao Estado, à sociedade".
2. Período Humanitário
O período conhecido por Período Humanitário transcorre durante o lapso de tempo compreendido entre 1750 e 1850. Tendo seu início no decorrer do Humanismo, esse período foi marcado pela atuação de pensadores que contestavam os ideais absolutistas. Pregava-se a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII.
Os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob pretexto de aplicação da lei. Por isso, o período humanitário surge como reação à arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter atrás das penas.
Os escritos de Montesquieu, Voltaire, Rosseau, D’Alembert e o Cristianismo foram de suma importância para o humanismo, uma vez que constituíram seu próprio alicerce.
O pensamento predominante neste período ia de encontro a qualquer crueldade e se rebelava contra qualquer arcaísmo do tipo: "Homens, resisti à dor, e sereis salvos". (Basileu Garcia).
ESCOLA PENAL REFERENTE AO PERÍODO HUMANITÁRIO
Escola Clássica
a- Origens
Tem origem na filosofia grega antiga, que sustentava ser o Direito afirmação da justiça, no contratualismo2 e, sobretudo no jusnaturalismo3. O precursor deste sistema foi Marquês de Beccaria (Cesare Bonecasa), posteriormente desenvolvida, entre outros, por Anselmo Feuerbach. Caracteriza-se por sua linha filosófica, de cunho liberal e humanitário.
As linhas mestras dessa escola, segundo Prado, são: a) O Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutável da lei natural, ou seja, a ciência criminal é o supremo código da liberdade dado ao homem por Deus para que aquele pudesse libertar-se das tiranias; b) o delito é um ente jurídico, já que representa uma relação de contradições entre o fato humano e a lei; c) a responsabilidade penal é lastreada na imputabilidade moral e no livre arbítrio humano; d) o delinqüente é um homem livre que escolheu praticar o mal por vontade própria.
O termo “clássico”, que constitui a denominação da Escola Clássica do Direito penal, foi criado pelo movimento “positivista” com sentido depreciativo para designar uma série de autores que não compartilhavam seus posicionamentos. É, pois, um conceito referencial negativo.
b- Principais expoentes:
- Cesare Bonecasa (Marquês de Beccaria) – com suas ferrenhas críticas ao sistema penal da idade média, atrelado ao absolutismo, às penas cruéis e à tortura;
- Alsemo Feurbach – consolidou a idéia da taxatividade da lei (nulla poena sine lege);
- Francesco Carrara – distingue a TEORIA DA IMPUTAÇÃO da TEORIA DA PENA. A teoria da imputação contempla o delito nas suas relações com o agente,e as relações que este contempla com a lei, ou seja, seria relação entre a lei, a moral e o indivíduo. A teoria da pena seria o lado externo do delito, relacionando-se com a tutela jurídica do Estado. Para Carrara, não pode haver pena aonde não há imputação, mas pode haver imputação não seguida de pena.
c- Como a Escola Clássica concebia a finalidade da pena – teorias absolutas da pena.
Entender como um determinado povo pune os infratores da lei nos dá a exata medida de sua evolução humanística. Como não podemos conceber um Direito Penal que não seja de natureza punitiva, é justamente a concepção do que é necessário para restabelecer a paz social deste povo que serve como indicador do tipo de pensamento adotado. Se o objetivo da pena é somente a de punir o infrator da lei penal, o pensamento é de uma teoria denominada absoluta.
No pensamento clássico sustenta-se que o direito penal tem uma função metafísica, consistente na realização de um ideal de justiça. A Escola Clássica manteve o critério legitimador da justiça por meio de suas teorias absolutas da pena (Bacigalupo). Para essa teoria a pena, conforme explicamos, tem que ser vista como uma retribuição a uma lesão a ordem jurídica. A pena fundamenta-se apenas na justiça e na necessidade moral.
Os maiores defensores desta concepção foram Kant e Hegel.
3. Período Cientifico
Também conhecida como período criminológico, esta fase caracteriza-se por um notável entusiasmo científico. Começa a partir do século XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se até os nossos dias.
Inicia-se, neste período, a preocupação com o homem que delinque e a razão pela qual delinque.
Puig refere-se a esse período, afirmando que "caracteriza-se pela irrupção das ciências penais no âmbito do Direito punitivo, e graças a ele se abandona o velho ponto de vista de considerar o delinqüente como um tipo abstrato imaginando sua personalidade".
O notável médico italiano Césare Lombroso, revoluciona o campo penal na época com o estudo iniciais da criminologia. Ferri e Garófalo também merecem destaque, além do determinismo e da Escola positivista que tiveram sua devida influência no período criminológico.
ESCOLA PENAL REFERENTE AO PERÍODO CIENTÍFICO (Escola Positiva e suas derivações)
ESCOLA POSITIVA
a- origens
Tem origem no naturalismo de nas doutrinas evolucionistas4 (Darwin), materialista (Buchner), sociológica (Comte, Spencer), frenológica, fisionômica.
O Direito Penal passa a ser tratado como uma ciência empírica, baseado na realidade social e não em critérios religiosos como na teoria clássica.
O positivismo é um sistema filosófico de Comte que se baseia nos fatos e na experiência, e que deriva do conjunto das ciências positivas, repudiando tudo o que é metafísico e sobrenatural; modo de encarar a vida unicamente pelo lado prático. Esta orientação apresenta três grandes fases:
a) fase antropológica: Cesare Lombroso (O Homem delinqüente, 1876) – o homem se torna criminoso por portar determinada anomalia anatômica, fisiológica e psicológica;
b) fase sociológica: Enrico Ferri (Sociologia Criminal, 1892) – negação do livre-arbítrio (determinismo biológico-social). Não há vontade humana, o pensamento, o querer, não são mais do que manifestações físicas de um processo físico-psicológico, sendo o homem um irresponsável; e
c) fase jurídica: Rafael Garófalo (Criminologia, 1885) – opera a sistematização jurídica da escola. Garófalo sistematizou e divulgou o pensamento positivista, suavizando extremismos doutrinários. Jurista conservador, dedicou todo seu ânimo a decompor os postulados teóricos do positivismo em esquemas normativos que inspirassem as leis e transformassem a realidade por meio da prática diária dos juízes.
Os pontos principais da escola positiva: a) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); b) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais); c) a pena é um meio de defesa social, com função preventiva especial (para que o criminoso não volte a delinquir); d) o método é indutivo-experimental; e) estabelece a periculosidade como base da responsabilidade (Prado).
Os pensadores que integravam a Escola Clássica , ao inverso, estudavam o Direito penal não com base no homem criminoso ou com base na realidade, senão a partir de certos princípios concebidos “a priori” e de certos dogmas5 dos quais extraem as restantes proposições.
Com a escola positiva nasce a Criminologia, Vitimologia, o conceito de periculosidade, desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional e o tratamento assistencial do menor. O positivismo criminológico ou Escola positiva (final do século XIX) retratou o momento científico da ciência penal e superou, assim, as etapas “mágica” ou “teológica” (pensamento antigo) e “abstrata” ou “metafísica” (racionalismo ilustrado, Escola clássica).
b- Como a Escola Positiva concebia a finalidade da pena - a teoria relativa da pena
A Escola Positiva percebeu que a pena deveria exercer uma função de defesa da sociedade. Assim, propôs um critério de utilidade, expressas por intermédio das teorias relativas da pena.
Qual seria a utilidade da pena? Consiste em intimidação da sociedade. As pessoas devem se intimidar com a ameaça e aplicação da pena, inibindo seus instintos criminosos. Trata-se de uma função preventiva geral da pena. Também, a pena impede que o autor reitere seus atos criminosos, neste caso estamos diante de uma função preventiva especial da pena.
Feuerbach foi o mais expoente defensor da teoria preventivo geral, entendendo que a pena tem a força de intimidar psicologicamente a sociedade, freando suas tendências criminosas. É a denominada Teoria da Intimidação Psicológica.
Liszt, por sua vez, defendia que a finalidade preventiva especial da pena deveria ser analisada em relação às diversas categorias de delinquentes, conforme os estudos criminológicos e antropológicos de Lombroso e Ferri. Dessa mistura de fins da pena e classificação dos delinquentes, surgiu a seguinte classificação:
Habituais – os quais não podem ser mais corrigidos;
Principiantes na carreira delitiva – esses requerem correção e são a ela suscetíveis;
Delinqüentes ocasionais – não precisam de correção.
Ferri, por sua vez, classificava os delinquentes em: natos ou instintivos por tendência congênita; loucos; habituais; ocasionais; passionais.
Modernamente ( a partir da década de 1960), a prevenção especial passa a ser entendida como forma de ressocialização, sendo a sociedade co-responsável pelo crime. A execução da pena deve agora ser entendida como uma forma de tratamento.
ESCOLA CRÍTICA
Adolf Merkel, grande expoente dessa fase, foi o primeiro, muito antes de Welzel, a afirmar a existência de um injusto pessoal, apesar de não ter distinguido injusto penal (fato típico e antijurídico) da culpabilidade.
A importância dessa Escola foi a de se individualizar a pena diante de cada caso concreto.
A TERCEIRA ESCOLA
Para servir como intermediação entre as escolas antecessoras, em 1891, Manuel Carnevale publica o artigo Uma terza scuola di Diritto Penale in Itália. Nasce, então, o positivismo crítico ou eclético. Para esta escola, a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, ainda sem livre-arbítrio. O homem será imputável se deixar-se determinar pelos motivos mais fortes (determinismo psicológico). Lembre-se que os pensadores positivistas também não aceitavam o livre-arbítrio, contudo o substituía pelo determinismo biológico-social.
Do Positivismo, aceita a negação do livre-arbítrio, a concepção do delito como fato individual e social, o princípio da defesa da sociedade, que é o fim da pena, a qual, entretanto, não perde o caráter aflitivo. Da Clássica, concorda admitindo a responsabilidade moral, embora não a fundamentando no livre-arbítrio. Distingue o imputável do inimputável.
Escola Moderna ou Sociológica Alemã ( uma “nova política criminal)
Ainda no contexto do positivismo crítico, Franz Von Liszt dá início a uma escola penal que busca a neutralidade entre livre-arbítrio e determinismo. O princípio da legalidade é eleito como o ponto essencial do direito criminal (“o Código Penal é a Magna Carta dos Delinqüentes”). Faz-se, assim, uma exata diferenciação entre o Direito Penal e as demais ciências criminais. Estabelece que o Direito Penal utilizaria o método lógico-abstrato, enquanto as demais ciências criminais, como a criminologia, adotaria o metido indutivo-experimental; constitui que a pena será aplicada aos imputáveis e as medidas de segurança aos inimputáveis; pena é entendida em seus aspectos de prevenção geral ( servir de exemplo aos demais membros da sociedade) e especial (aflitiva ao criminoso), inovação frente às escolas penais precedentes que atribuíam a pena única função de afastar o delinqüente do meio social. A pena com a função de desestimular a prática de crimes por meio da intimidação, sem dúvidas faz parte da política penal moderna, da prevenção geral.
Foi um grande passo para preencher o abismo entre o Direito Penal (dogmático, rígido, estático, igualitário) e a realidade prática (variável, individual e circunstancial). Há influência, assim, da psicologia, da antropologia e da sociologia.
Fica enfatizado o caráter protetor do Direito Penal, uma vez que quem fica protegido pelas normas penais é o próprio infrator.
Por fim, nessa fase Liszt estabelece um critério analítico do crime, conforme veremos adiante. É atribuído a ele, igualmente, a teoria da causalidade, conditio sine qua non. Quanto à antijuridicidade, Liszt a entende não como algo meramente formal (conduta contrária à norma), mas sim material, consistente em um ataque a bem jurídico penalmente tutelado (essa concepção da antijuridicidade é idealizada por Mayer).
Escola penal humanista
O Direito tem elevado caráter ético e praticamente se confunde com a moral. O delito é conceituado como todo fato que viole os sentimentos morais do homem. A pena é entendida como medida educativa.
Nasce com a obra de Vicente Lanza: L’ umanesino e Diritto Penale.
Escola Técnico-jurídica
A escola positivista gera uma grande confusão metodológica, uma vez que deu ênfase aos critérios antropológicos e sociológicos do delito, em detrimento do jurídico. As linhas gerais da escola são no sentido de que o objeto da ciência penal é somente o ordenamento jurídico positivo e o método jurídico compõe-se em exegese ( interpretação), dogmática e crítica.
O maior objetivo é desenvolver a idéia que a ciência penal é autônoma, com objeto e métodos próprios, ou seja, ela é única, não se confundindo com outras ciências (sociologia, política, psicologia). Arturo Rocco propõe uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente.
A pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime (tutela jurídica), com função preventiva geral e especial, sendo aplicável aos imputáveis.
Francesco Antolisei salientava que era necessário analisar a realidade social e as ciências que tratam das causas do delito – as quais, todavia, não seriam parte do da ciência do Direito Penal.
Escola correcionalista (Kraususismo penal)
A Escola Positiva surgiu na conjunção do desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatística etc.) Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do delinqüente, priorizando os interesses sociais em relação aos individuais (Bitencourt).
No sistema de Krause (1781-1832), o fim do ser humano é a felicidade, que é alcançada pelo amor entre os homens. O fim do Direito, então, seria facilitar a realização da essência do homem, isto é, da inclinação a Deus.Tudo está em Deus.
Esta teoria foi aplicada e exposta por Karl Röder, que sustentou a existência de um direito natural de conteúdo idealista. Para Röder, o direito penal - e a pena como seu instrumento – tem uma missão moral: mostrar ao homem o caminho de sua liberdade, que se encontra em sua aproximação a Deus. Deve-se a essa teoria a crítica à pena de morte e à prisão perpétua. Influencia também o Brasil, principalmente a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo. Aqui, os principais cultores são Galvão Bueno (1834-1883) e João Theodoro Xavier (1820-1878), autor de uma Teoria transcendental do direito (1876), sendo um dos precursores do chamado "direito social", ou "direito trabalhista" no Brasil.
Para essa teoria, o delinqüente é visto como um ser incapaz para o Direito e a pena seria um bem que ele deveria inclusive exigir como um direito seu, como forma de desenvolvimento pessoal.
Escola da Defesa Social e a Escola de Kiel
Como as escolas positivas concebiam a finalidade da pena- as teorias relativas da pena
IV- Evolução dos conceitos analíticos (dogmáticos) do delito
O crime é um fenômeno social, ou seja, fato de natureza moral ou social, regido por leis especiais. Um sujeito, pretendendo matar um desafeto, saca uma arma de fogo e dispara contra a vítima ceifando-lhe a vida. Não podemos fracionar em elementos o “fenômeno crime”, assim como não podemos fracionar a violência, o medo, as paixões. O delito, no sentido que acabamos de expor, não interessa ao estudioso do Direito, mas sim ao sociólogo, ao filósofo, ao psicólogo, certo que pode ser objeto das mais variadas ciências, como a criminologia, política criminal, sociologia, medicina legal.
Neste ponto, cabe-nos identificar corretamente quais desses fenômenos são jurídico-penais e quais pertencem a ciências outras. A ciência de Direito Penal, conforme queria Liszt (ciência total do Direito Penal), resultante da fusão de outras disciplinas criminológicas, como a política criminal, gerou confusão metodológica, que só foi sanada pelo tecnicismo jurídico de Arturo Rocco, em 1910. Dessa forma, devemos admitir a Ciência do Direito Penal como autônoma, com finalidades, objetos e métodos próprios, uma ciência com verdadeiro caráter dogmático e cartesiano. As demais ciências criminais (criminologia, política criminal) têm acentuado caráter causal-explicativo, baseiam-se exclusivamente na experiência, como única fonte de conhecimentos (empirismo).
Partindo deste prisma, caso estivéssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreensão da matéria (cérebro, sistemas funções, etc.). No primário, aprendemos a dividi-lo em cabeça, tronco e membros. Certo é que não podemos conceber um corpo perfeito sem cabeça, ou sem tronco. Podemos até concebê-lo sem membros, mas estaríamos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota método parecido para o estudo jurídico - e não social -do fato delituoso.
1. Conceitos analíticos de crime
A definição atual de crime é produto da elaboração inicial da doutrina alemã, a partir da segunda metade do século XIX, que, sob a influência do método analítico, próprio do moderno pensamento científico, foi trabalhando no aperfeiçoamento dos diversos elementos que compõem o delito.6
No método analítico, decompõe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da consideração de que o fato criminoso é um todo unitário e socialmente indecomponível, assim como o é o corpo humano.
A evolução do estudo dos requisitos jurídicos do crime em seu sentido formal-analítico passa, necessariamente, pelas seguintes fases:
a) Injusto objetivo – Culpabilidade psicológica ( Teoria Clássica, Causal Naturalista) de Liszt (início do século XX) 1ª fase – modo de pensar o crime: “ observar e descrever” - o crime era divido em duas partes, a primeira objetiva (injusto penal- entende-se a manifestação do fenômeno criminógeno no mundo externo - lesões ou ameaça a bens jurídicos) e a segunda subjetiva (culpabilidade - compreendem-se os fatores psíquico-internos do agente do delito). Ainda não havia sido descoberto o tipo penal, o que só vem a acontecer em 1906, com Beling. Assim, dentro do injusto não havia distinção entre tipicidade e antijuridicidade. Além da antijuridicidade e culpabilidade, exigia-se para configuração do delito a punibilidade. A conduta era entendida como vontade exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade. O dolo e a culpa não eram analisados neste momento, uma vez que o homem não seria detentor de livre-arbítrio. A antijuridicidade representava o aspecto material do injusto, entendida como causação de um resultado socialmente danoso (não se falava em causas justificantes). A culpabilidade seria o liame psicológico entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam suas espécies. Dava-se mais ênfase ao desvalor do resultado.
Esta concepção foi influenciada pelo conceito de Carmignani (1833), o qual entendia que a ação delituosa compor-se-ia do concurso de força física e força moral. Na primeira a ação que causa o dano material, na segunda estaria a culpabilidade e o dano moral do delito.
Liszt deu um gigantesco passo à afirmação do direito penal como ciência, uma vez que afastou os critérios metafísicos e adotou uma postura extremamente cientificista quanto à abordagem da teoria do crime. O positivismo científico, fonte de inspiração de Liszt, inicia-se no auge do progresso científico, no final do Século XIX.
Injusto objetivo – Culpabilidade psicológica de Liszt/Beling (1906) 2ª fase da Teoria Clássica ou Causal Naturalista – em 1906, Ernst Von Beling enuncia a sua teoria do tipo penal, onde distinguia dentro do injusto objetivo a tipicidade da antijuridicidade. A tipicidade era entendida como proibição da causação do resultado e a antijuridicidade como a contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica por falta de justificantes (excludentes). O crime passa a ser definido como conduta típica, antijurídica e culpável. Basileu Garcia continuou mantendo a punibilidade.
b) culpabilidade como reprovabilidade ( Frank e Mezger) – Teoria Normativa Mista, Normativa Psicológica, Causal Normativa ou Teoria Neoclássica- modo de pensar o crime: “compreender e valorar” - A segunda etapa do causalismo foi marcada profundamente por uma revisão crítica e sistemática do conceito causal-naturalista de delito, embasada nos pressupostos da filosofia neokantiana7. Nessa época, a teoria causalista atingiu proporções antes inimagináveis, transpassando as fronteiras germânicas, influindo em diversos outros ordenamentos jurídicos. Nessa fase, pretendendo aperfeiçoar o sistema causalista, seus pensadores - cujo mais notável representante foi Mezger - abandonaram o método empírico8 - científiconaturalismo - de observação e descrição, passando a tentar compreender, apreender, valorar significados e, em fim, a própria obra humana utilizando o método que batizaram como compreensivo e valorativo. Esclarece Jeschek que "(...) en lugar de la coherencia formal de un pensamiento jurídico encerrado en sí mismo se situó ahora la aspiración de estructurar el concepto de delito según los fines perseguidos por el Derecho penal y las valoraciones en que descansa (teoría teleológica del delito)".9
Com a percepção de que a conduta sem vontade seria algo inconcebível, Gustav Radbruch criou um artifício que veio ao socorro do esquema causalista, afirmando que o direito penal criava uma conduta voluntária sem conteúdo, própria da ciência penal. Assim, a vontade estaria artificialmente na culpabilidade.
Contudo, o esquema objetivo-subjetivo começou a ruir. Isso porque a teoria causalista não conseguia explicar a relação psicológica (para eles a culpabilidade) nos casos denominados por Zaffaroni de “condutas de esquecimento”, como por exemplo,nas situações em que o pai esquece o filho dentro do veículo, vindo este a falecer por conta do forte calor. Não existe relação psicológica entre “trancar a criança dentro do carro” e “morte do infante”. Então, teríamos que conceber que existiam crimes sem relação psicológica, sem culpabilidade.
Outro problema não solucionado pelos causalistas seria o da coação moral irresistível que gerava inexigibilidade de outra conduta. Assim, aquele que comete um crime sob coação acabaria sendo punido, uma vez que preencheu todos os elementos do crime. Por isso, nesta segunda fase, é incluída na Culpabilidade a “exigibilidade de outra conduta” como seu elemento, ao lado da imputabilidade e do dolo e culpa.
Assim, em 1907, Frank começa a abandonar o esquema objetivo-subjetivo ao ensinar que a culpabilidade seria uma relação psicológica entre a conduta e o resultado somente nas situações que fosse possível estabelecer-se esta relação, nos outros casos a culpabilidade teria o sentido de reprovabilidade (por força da exigibilidade de conduta diversa).
Outro elemento que confrontava o sistema objetivo-subjetivo era a consideração da existência dos elementos subjetivos do tipo, o especial fim de agir de alguns tipos penais.
“Ambas as teorias (a culpabilidade normativa e os elementos subjetivos do tipo) romperam o esquema “objetivo-subjetivo” e os levaram a ser substituídos por outro, que, substancialmente, responde ao que aqui expusemos: o injusto é um juízo de desvalor do ato e a culpabilidade a reprovação que deste ato desvalorado se faz do autor, por ter tido a possibilidade exigível de atuar de maneira diversa. O melhor artífice desta construção foi Edmundo Mezger” (Zaffaroni/Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. RT. Pg.378).
Como o Causalismo entende o conceito de ação?
a) Teoria causal-naturalista (teoria acromática, sistema Liszt-Beling)-Ação é um movimento corporal que causa uma modificação no mundo exterior. A conduta tem vontade, mas essa vontade não tem finalidade. A vontade para os causalistas representa apenas um comportamento corporal produzido pelo domínio sobre o corpo, composto por um fazer ou não fazer (impulso mecânico/inervação muscular).
O conteúdo da vontade – a finalidade – é deslocado para a culpabilidade. A conduta voluntária e dividida em duas partes: o externo-objetivo (ação/resultado) e o interno-subjetivo (conteúdo da vontade, dolo-culpa). O primeiro está no fato típico e o segundo na culpabilidade, a qual funciona como um nexo psicológico entre a conduta e o resultado.
A ação se exaure na causação do resultado como quer o positivismo filosófico fruto de uma idealização do conhecimento científico, uma crença romântica e onipotente de que os múltiplos domínios da indagação e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariáveis, independentes da vontade e da ação humana.
b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicológico-normativa) – Ação é movimento – (Mezger e W. Sauer) - Em um segundo momento de estudo das teorias causais, o conceito de ação passa a se confundir com a antijuridicidade, leia-se, o delito é a ação tipicamente antijurídica e culpável (fato tipicamente antijurídico + culpável).
No sistema de Mezger, então, estuda-se primeiro a antijuridicidade como injusto objetivo e depois como injusto típico. A culpabilidade recebe um elemento normativo – a reprovabilidade (exigibilidade de outra conduta) (Frank) -, ao lado do dolo e da culpa e da imputabilidade.
Assim, nessa nova vertente, a ação é examinada de forma bem mais ampla, definindo-se, em um primeiro momento, como manifestação exteriorizada da vontade. Tal evolução conceitual rechaça a antiga idéia de que a ação era exclusivamente puro movimento corpóreo, como defendia a teoria causal-naturalista, pois esta superada definição esquecia situações em que a conduta era omissiva, bem assim como não se adequava aos casos em que vem a ocorrer um resultado de tipo ideal ou espiritual como sucede, por exemplo, com a injúria. Sobre este tema, Muñoz Conde y García Arán, com peculiar perspicácia, comenta que "ya en 1904, el filósofo del Derecho y penalista Gustav Radbruch, discípulo de Von Liszt, demostró la imposibilidad de reducir conceptos de acción y omisión a un denominador común al no haber en la omisión movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la negación de una acción. (...). E, igualmente, el sistema fallaba en los delitos de mera actividad, porque también en ellos faltaba el movimiento corporal. Así, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como decía Von Liszt, intentando salvar un poco ridículamente el concepto causal de acción, en la «inervación de las cuerdas bucales», sino en el significado social que se les atribuye ".10
Como o causalismo entende as relações entre tipicidade e ilicitude (antijuridicidade)?
a) Teoria causal-naturalista (teoria acromática, sistema Liszt-Beling)- o tipo era pura descrição objetiva do delito e nada indicava sobre a ilicitude. Tinha caráter objetivo-normativo, ou seja, a antijuridicidade seria uma simples valoração negativa ou um juízo de desvalor. Esta análise é meramente objetiva, recaindo apenas nos resultados externos negativos e indesejáveis.
b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicológico-normativa)- a antijuridicidade deve ser vista não apenas de seu aspecto formal, mas agora também em seu aspecto material, representado pela danosidade social. Vale lembrar que o conceito de antijuridicidade material sustentou posições favoráveis ao social nacionalismo de Hilter, uma vez que a antijuridicidade chegou a ser entendida como a lesão ao bom sentimento do povo alemão.
O tipo passa a ser entendido como indício ou a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Essa era a posição de Mayer.
Merkel e Frank defendiam um tipo total do injusto (Teoria dos Elementos Negativos do Tipo), concebendo as causas de justificação como características negativas do tipo, ou seja, matar alguém em legítima defesa, por exemplo, seria um fato atípico, vez que a o tipo continha a antijuridicidade. O crime seria: (fato antijuridicamente típico e antijurídico). Esse entendimento foi concebido para corrigir uma lacuna do Código Penal Alemão, o qual previa o denominado erro de fato, mas não tratava do erro de fato sobre as descriminantes putativas (imaginárias).
A crítica feita pelos autores modernos é que a teoria dos elementos negativos equiparam a figura de matar uma barata e a de matar alguém em legítima defesa, ambos seria atípicos.
Já a teoria da ratio essendi desenvolvida por Mezger-Sauer (1931) enfrenta a tipicidade e a ilicitude como integrantes de uma mesma realidade, na qual a primeira é a ratio essendi da segunda, dispostas em uma relação de implicação natural donde se extrai a identidade comum entre tais elementos descritivos do crime.
Resumindo, na teoria dos elementos negativos a antijuridicidade está dentro do tipo (tipo contém a ilicitude), na teoria da ratio essendi, o tipo estaria dentro da antijuridicidade (a ilicitude é o próprio tipo).
d) Teoria Finalista – esquema subjetivo-objetivo (Teoria Normativa Pura) – Hellmuth von Weber, Alexander Graf zu dohna e Hans Welzel – agora que a culpabilidade já era entendida como reprovabilidade, Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu dohna dão um grande passo no abandono da teoria causalista ao incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal, transformando a culpabilidade em reprovabilidade pura (leia-se sem elementos subjetivos). Contudo, foi Hanz Welzel que aperfeiçoa a idéia e elabora a teoria finalista da ação. A conduta passa a ser entendida como ação voluntária eivada de finalidade (final) e a culpabilidade passa a ser entendida como pura reprovabilidade (sem dolo ou culpa).
Como o finalismo concebe o conceito de ação?
Essa teoria não vislumbra a ação (ou omissão) como mera processo causal equiparado aos processos da natureza. Ela se diferencia destes últimos por algo que lhe é próprio e único, a saber, a capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcançá-lo, põe em marcha determinados processos causais dirigido por ele, de modo consciente, em direção ao fim pretendido.11 A ação humana é vidente; a causalidade (nexo causal) é cego.
e) Teoria Social – reúne dados característicos da orientação causal e finalista, não apresentando uma estrutura sistemática própria do delito. Visa a plasmar um conceito unitário ou geral de ação que englobe todas as formas de conduta –dolosa/culposa/omissiva.12
A ação, para essa teoria, é o comportamento humano socialmente relevante. A conduta humana deve afetar a relação do indivíduo para com seu meio e, segundo suas conseqüências ambicionadas ou não desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juízo de valor (Welssels). Esse conceito leva à necessidade de analisar-se a conduta com um elemento normativo13 (conduta socialmente relevante). A teoria social da ação tem como seus maiores defensores, dentre outros: Johannes Wessels, C. Fiore, Soler, Engish Jescheck, Everardo da Cunha Luna, e entre nós Nilo Batista e Miguel Reale Júnior.
Deve-se entender a expressão "socialmente relevante" em seu sentido amplo considerando todos os aspectos que cercam o homem, ou seja, deve-se analisar a conduta sob as faces econômicas, culturais, e principalmente ambientais. Essa teoria contribui significativamente para o desenvolvimento do princípio da insignificância anos depois.
f) Fucionalismo
O finalismo tem sido adotado majoritariamente por sistemas penais nacionais e estrangeiros e tem resolvido satisfatoriamente as situações que lhe são apresentadas. Ocorre que para a construção deste sistema, Welzel deu grande atenção ao estudo da conduta e da inserção neste componente do crime dos elementos subjetivos (dolo e culpa). Por este motivo, não desenvolveu satisfatoriamente o estudo do nexo causal, deixando-o da mesma forma que o encontrou. Ocorre que o desenvolvimento da ciência penal até o finalismo deu-se muito mais em razão da afirmação da sua posição como ciência pura do que com as finalidades do direito penal. Assim, buscou-se estabelecer regras rígidas (dogmas) e seguras que serviriam como sustentação para uma racional e uniforme aplicação do direito penal por qualquer juiz.
Os causalistas e finalistas, de um modo geral, tinham uma única preocupação: contruir um sistema penal estruturado a partir do direito positivo. Foi um penalista pouco preocupado com a justiça de suas orientações. Mais importante é a lógica do sistema, não a justiça de cada caso concreto. Mais relevante é o “castelo de direito penal”, não suas conseqüências práticas (L.F. Gomes).
O calcanhar de Aquiles da teoria finalista foi não conseguir responder satisfatoriamente algumas questões sobre o nexo de causal, mormente, quanto aos limites da causalidade (regressum ad infinitum).
Bom, o Normativismo ou Funcionalismo (do Latim fungere, ‘desempenhar’) é um ramo da Antropologia e das Ciências Sociais que procura explicar aspectos da sociedade em termos de funções realizadas por indivíduos ou suas consequências para sociedade como um todo. É uma corrente sociológica associada à obra de Émile Durkheim que, nos diversos ramos de estudo, concentra a sua atenção no aspecto funcional dos fenômenos.
Aplicando-se o funcionalismo ao Direito Penal, procuram-se primordialmente os fins, as finalidades sociais da ciência penal.
Essa tendência é marcada especialmente por dois movimentos: um, de caráter moderado, que busca permear o sistema jurídico-penal de aspectos teleológicos e axiológicos ( normativismo funcional teleológico); o outro, de matiz radical, que procura a renormativização da total do sistema penal, em bases sistêmicas (normativismo penal sistêmico). O primeiro se preocupa com os fins do Direito Penal, não só com os fins da pena, como o segundo. 14 A teoria da imputação objetiva nasce sustentada nestes alicerces.
a) normativismo teleológico-funcional (Roxin) – Insere no conceito de delito elementos políticos-criminais. O sistema penal é dirigido por elementos políticos criminais orientados aos fins do direito penal, quais sejam, proteger bens jurídicos penalmente relevantes. Não basta aqui que o sistema penal seja apenas lógico e bem estruturado, isso também é importante, desde que não leve a situações inaceitáveis. Por esse motivo, inserem-se elementos no sistema penal que se voltam para a proteção daqueles bens jurídicos, como por exemplo, a criação pela ação humana de um risco juridicamente desvalorado (proibido).
Roxin, conforme já explicado, propôs uma concepção dialética da pena:
no momento da ameaça – o fim da pena é preventivo geral;
no da aplicação da pena – os fins preventivos são limitados pela medida da culpabilidade do agente;
no momento da execução – preponderam os fins ressocializadores da pena.
b) Normativismo funcionalista sistêmico (Jakobs) - O autor formula sua teoria da imputação objetiva dando continuidade a seus esforços no sentido de desenvolver uma teoria do crime totalmente orientada par aos fins do Direito Penal.
Jakobs é influenciado pela teoria sistêmica de LUHMANN, pois ambos colocam a sociedade no centro do sistema, ficando o homem apenas como um subsistema. Seres humanos é subproduto da sociedade. Indivíduo e a pessoa que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputação. A dogmática jurídico-penal é formada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade é absorvida por conceito de prevenção geral, com o exercício da fidelidade ao Direito, sem levar em conta a capacidade do autor (Roxin)
Quanto à culpabilidade, esta é entendida como a quebra da fidelidade do sujeito com o direito. Assim é considerando culpado o sujeito, primeiro porque ele foi infiel ao direito, portanto, merece pena por sua infidelidade.
O direito penal, nesta perspectiva, tem a missão de garantir normas, as quais autorizam a lesão ou perigo a lesões a bens quando for necessário ao desenvolvimento da sociedade (p.ex. trafico de veículos automotores).
Resumindo, o funcionalismo sistêmico insiste em uma renormativização penal, deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculação a nenhuma estrutura prévia à normativização jurídica, para considerar apenas, na seleção de condutas objeto de criminalização, o aspecto social, com o objetivo de influir na estrutura da sociedade através da sanção criminal (fins da pena). O delito é considerado como ato comunicativo transgressor da norma penal (Prado).
G) Teoria Constitucionalista do Delito (Luis Flávio Gomes): para esta moderna teoria (adotada no Brasil somente por Luis Flávio Gomes, seu criador) o crime conta com os seguintes requisitos : FATO TÍPICO (FORMAL E MATERIAL) + ANTIJURIDICIDADE + PUNIBILIDADE. Para a Teoria Constitucionalista a CULPABILIDADE não é requisito do crime, mas fundamento da pena.
Entende LFG que o FATO TÍPICO (nos crimes dolosos) é composto de três dimensões: formal(1) + material-normativa(2) + subjetiva (3).
(1) quatro são os requisitos formais: a) conduta humana voluntária; b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); c) nexo causal; d) relação de tipicidade.
(2) a tipicidade material-normativa (inclusão da teoria da imputação objetiva no tipo penal): a) juízo de desaprovação da conduta (desvalor da conduta); b) juízo de desaprovação do resultado (desvalor do resultado) e c) juízo de imputação objetiva desse resultado (ao risco criado ou incrementado pelo agente).
(3) Nos crimes dolosos, ainda se faz necessária a dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto).
1 Antiga teoria segundo a qual as funções intelectuais do Homem, o seu caráter e instintos, se alojam em certa região do cérebro e podem ser determinadas pelo estudo das bossas ou das depressões cranianas.
2 Em sentido muito amplo o contratualismo compreende todas aquelas teorias políticas que vêem a origem da sociedade e o fundamento do poder político (chamado, de quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto é, num acordo tácito ou expresso entre a maioria dos indivíduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o início do estado social e político
3 Direito natural (em latim, lex naturalis) é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar. A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural.
A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf e John Locke, e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos fundamentais, e no desenvolvimento da common law inglesa.
4 Concepção filosófica que explica a formação e o desenvolvimento do mundo físico e das espécies vivas, da consciência e da sociedade humana, por um processo de evolução contínua.
5 Proposição apresentada e aceita como incontestável e indiscutível.
6 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. – São Paulo: Saraiva 2008. 206.
7 Doutrina inspirada na de Emmanuel Kant, filósofo alemão (1724-1804), que considera a teoria do conhecimento como a base de toda a pesquisa filosófica.
8 Que se fundamenta apenas na experiência; que é dado pela experiência, excluindo qualquer teoria própria para ligar os resultados das experiências.
9 ARAÚJO NETO, Félix. Teoria do delito: Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 98. Disponível em: Acesso em: 24 abr. 2008.
10 ARAÚJO NETO, Felix. Teoria do delito. Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Teresina, ano 9, n. 573, 31 jan. 2005. Disponível em: . Acesso em: 27 abr. 2008.
11 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 308.
12 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 305.
13 Elemento normativo é aquele que depende de uma interpretação do juiz para ser compreendido, por exemplo, cheque, criança ou adolescente, etc.
14 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 105.

2009-07-26T19:39:00.000-07:00

CONCURSO DE PESSOAS

As concepções a respeito do concurso de pessoas podem ser apreendidas das mais variadas atividades do cotidiano. Na construção de um edifício, por exemplo, várias pessoas concorrerem (contribuem) para o resultado final (pedreiros, auxiliares, arquitetos, engenheiros, financiadores, etc.). Na atividade criminosa pode ocorrer situação semelhante. O crime pode ser obra de apenas um ator, como também de vários “concorrentes” ou colaboradores.

O tema foi tratado no art. 29 do Código Penal com a seguinte rubrica: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” 1

Para que ocorra o concurso de pessoas fazem-se necessários que incidam sobre os fatos, concomitantemente, os seguintes requisitos:

a)Pluralidade de agentes;
b)Relevância Causal das condutas;
c)Vínculo Subjetivo entre os agentes;
d)Unidade de infração penal.

Pluralidade de agentes – Antes de entendermos este primeiro requisito, é importante relembrarmos a classificação feita na doutrina quanto à exigência dos tipos penais quanto ao número de agentes. De modo geral, os tipos penais exigem para adequação típica a conduta de apenas um sujeito, mas não impede que outras pessoas colaborem com o crime. No homicídio, por exemplo, podemos ter a ação de apenas uma pessoa, como de duas ou até mais. Lembrem-se do Caso Richthofen em que Suzane Louise Von Richthofen foi acusada de ter planejado a morte dos próprios pais, com o auxílio do então namorado Daniel Cravinhos e de seu irmão, Cristian Cravinhos. Neste caso, quando o crime pode ser praticado por uma ou mais pessoas, fala-se em crime unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual.

Em algumas hipóteses, o tipo exige para sua configuração a colaboração de mais de uma agente, como ocorre nos crimes de Quadrila ou Bando (art. 288), que exige a participação de mais de três pessoas. Fala-se, neste caso, em crime plurissubjetivo ou de concurso necessário. A doutrina os subdivide em: a) crimes plurissubjetivos de condutas paralelas (art. 288 – quadrilha ou bando); b) de condutas convergentes (art. 235 – Bigamia); c) de condutas contrapostas (art. 137- Rixa).

Quando estudamos o tema “concurso de pessoas” só nos interessa o crimes unissubjetivos ou de concurso eventual, sobre os quais recaem os conceitos de co-autoria e participação.

Relevância Causal – O concorrente só responde pelo resultado criminoso caso sua conduta tenha sido relevante para este resultado. Não se considera relevante:

a) a mera conivência (participação negativa) - A conivência consiste em omitir voluntariamente o fato impeditivo da prática do crime, ou a informação à autoridade pública, ou retirar-se do local onde o delito está sendo cometido, ausente o dever jurídico de agir; pode-se falar em conivência posterior à prática do crime, caso em que o sujeito, tomando conhecimento de um delito, não dá a notitia criminis à autoridade pública. Assim, o mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um crime, ou a não-denúncia, às autoridade, de um delito que vai ser praticado, não configura co-participação, salvo de o agente tiver o dever de evitar o resultado.

b) colaboração posterior à consumação – A colaboração relevante é aquela de se dá em qualquer fase do iter criminis, mesmo durante a cogitação. Após a consumação, o fato poderá adequar-se a outro tipo penal (Receptação, Favorecimento Pessoal ou Real) ou mesmo ser irrelevante. Há, contudo, co-autoria ou participação se os agentes da conduta posterior à consumação do crime, antes dela, já haviam acertado com os autores do fato típico a cooperação póstuma, essencial à obtenção de proveito por todos visados 2.

Observe que, caso a contribuição do concorrente seja anterior ao início da execução do crime, sua responsabilização dependerá deste início de execução. É o que dispõe o art.31 do CP: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

c) participação de menor importância – Diz o art. 29, § 1º que “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.” Exemplo seria da cozinheira da extorsão mediante sequestro ou do engraxate que lustra os sapatos do estelionatário para lhe dar maior credibilidade. Reconhecida a participação de menor importância, incumbe ao Juiz definir os limites da diminuição da pena à luz das circunstâncias da ação.

Vínculo Subjetivo entre os agentes – Outro requisito exigível para a configuração do concurso de pessoas é a unidade de desígnios entre os concorrentes. Deve haver entre os partícipes e co-autores um concurso de vontades para o resultado criminoso. É o que a doutrina denomina de princípio da convergência.

Scientia sceleris e pactum sceleris – Segundo posição majoritária, para configuração do concurso de pessoas é necessário apenas o conhecimento por parte do co-partícipe de que coopera para a conduta criminosa de outrem (scientia sceleris). Não é exigível acordo prévio entre os agentes (pactum sceleris). No exemplo do caixa um mercado, em cumprimento de aviso prévio e desejando causar prejuízos ao seu patrão, deixa dolosamente a gaveta do caixa aberto ao avistar um famoso larápio na fila do caixa. Este último, sem saber que o caixa deseja que ocorra o furto, subtrai importância em dinheiro. O funcionário responderá por furto qualificado por concurso de pessoas. Neste caso, o famoso larápio responderá por furto simples, uma vez que está em erro de tipo quanto à qualificadora do art.155, § 4º, IV (mediante concurso de duas ou mais pessoas).3

Cooperação dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta ou erro na participação) – outra forma de exclusão da unidade de desígnios está disciplinada no art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”
Na sempre genial doutrina de Hungria, “ se Tício manda Mévio esbofetear Caio, e Mévio desfere um tiro contra este, não responde Tício a título de homicídio. Outro exemplo: Tício e Mévio combinam um furto em casa de Caio, e Tício, penetrando na casa, enquanto Mévio fica de alcatéia, estupra e mata a filha de Caio, para saciar seu instinto sádico. Não responde Mévio por tais crimes” 4

Deve-se considerar que, se o resultado mais grave fosse previsível ao agente, este continuaria respondendo pelo crime menos grave, agora com a pena aumentada de metade. No exemplo anterior, sabendo Mévio que Tício é um sádico e que havia grande possibilidade da filha de Caio estar em casa, continuará respondendo pelo furto, agora com aumento de pena.

Autoria colateral – dois ou mais agente podem colaborar para o resultado ignorando esta situação